如何在中国保护商标权 北京快帮知识产权有限公司 于泽辉 一、在中国取得商标权 1、在中国，什么样的商标能够得到保护? 在中国（指中国大陆），要想使自己的商标得到中国法律的保护，首要的条件是你必须对这些商标拥有专用权。那么，通过什么样的途径才能获得商标专用权呢？根据《中华人民共和国商标法》（以下称商标法）之规定，获得商标专用权的唯一途径是商标注册，即如果你的商标已经在中华人民共和国商标局获准注册，你就对该注册商标享有专用权。因此，外国企业必须对商标注册保持高度注意，因为只有在中国注册的商标才享受中国法律的保护。这里需要提醒的是，我们所指的注册，必须是在中国商标局进行的注册，或者是通过马德里协定领土延伸到中国并经中国商标局核准进行的商标注册。这点可能不同于一些普通法国家。例如，在一些普通法国家，商标的使用者可以通过在商业上对该商标的使用而获得该商标的专用权。在我十多年的商标律师执业生涯中，我经历了很多商标案件。在这些案件中，我们的国外客户抱怨他们的商标权在中国受到了侵犯。而事实上，他们的商标并没有在中国商标局进行注册。他们时常争辩说他们的商标已经在他们本国已经注册或者已经使用。遗憾的是，中国商标法只对在中国商标局注册的商标提供法律保护。 2、什么样的标志可以作为商标在中国注册 根据商标法，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志，包括文字、图形、字母、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。但在2002年以前，三维标志（立体标志）和仅仅由颜色组合的标志，是不能作为商标在中国注册的。2002年，商标法进行了修改，允许三维标志和颜色的组合作为商标在中国进行注册。需要指出的是，到目前为止，中国商标法仍然不允许声音、气味或其他标志在中国注册，中国商标局也不接受类似的商标注册申请。 3、先申请原则 这个原则指的是，如果两个或者两个以上的申请人，在相同可类似商品上向中国商标局申请注册相同或近似的商标，中国商标局将把商标专用权授予最早提出商标注册申请的人。如果两个或者两个以上的申请人在同一天提出申请，则将商标专用权授予最先使用的人，驳回其他人的申请。 很显然，如果提出注册申请的商标，在相同或类似商品上，与已经注册或者已经公告，或者申请在先的商标相同或者近似，商标局将驳回该商标注册申请，不予注册。 二、通过行政机关保护商标权 1、行政保护机制 关于商标权的保护，中国采用所谓“双重保护，平行操作”的机制，其含义是指，中国的法院和行政机关，都有权实施商标法，保护商标专用权。通过过去20多年的实践，事实证明这个机制适合中国的国情，是非常有效的。那么，这个机制是如何运作的呢？先谈行政保护机制。这种机制是一种非诉讼的机制。当商标权人的商标专用权受到侵犯时，该商标权人可以向中国政府的相关部门投诉，要求政府部门给予法律上的救济。相关政府部门可以进行调查，并通过查封、扣押，或者责令侵权人停止侵权、对侵权人处以罚款等手段，对权利人进行救济。如果侵权人对相关政府部门的决定不服，可以自决定做出之日起30日内向高一级行政当局申请复议。如果侵权人对高一级行政当局的决定仍然不服，他可以向当地的法院起诉。行政保护是一种独特的和有效的对付商标侵权的手段。行政保护程序在处理商标侵权和商标争议方面有以下几方面的好处：一是行政程序比司法程序快，二是行政程序比司法程序省钱，三是行政程序可以彻底解决纠纷，没有副作用。 2、商标行政保护机关 1）工商行政管理机关 工商行政管理机关是中国从中央到地方每一级政府都设立的一个政府部门。在中央一级，国务院下设国家工商行政管理总局。中国商标局和商标评审委员会，就设在国家工商行政管理总局里边。对于每一级的地方政府，如省一级政府，市一级政府，县、区一级政府，都设有工商行政管理机关。工商行政管理关是一个非常重要的政府部门，它负责公司的注册设立、反不正当竞争、消费者保护、市场监督等，并负责商标的行政管理工作，如查处商标假冒、侵权行为。根据中国商标法，工商行政管理机关有权调查和处理任何侵犯商标专用权的行为。 一般来说，国家工商行政管理总局的职责主要是制定行政法规、规章和政策，并指导地方工商行政管理部门的工作。国家工商行政管理总局不处理商标侵权案件。地方工商行政管理部门处理发生在自己辖区内的商标侵权案件。 当商标侵权行为成立时，工商行政管理部门有权责令侵权行为人立即停止侵权行为，并有权扣押和销毁侵权商品，没收用于制造侵权商品或假冒注册商标标识的工具，有权对侵权人处以罚款。有关当事人对工商行政管理部门的处理决定不服的，可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》向当地人民法院起诉。 2）中国海关 象世界大多数国家一样，中国海关在知识产权保护中起着很重要的作用。中华人民共和国海关总署在其总部设立知识产权保护机构，专门负责知识产权海关备案和指导全国各地海关采取知识产权保护措施。 海关知识产权保护条例第二条规定，本条例所称知识产权保护，是指对与进出货物有关的并受中华人民共和国法律和法规保护的商标专用权、著作权及专利权所进行的保护。该条规定，对于侵犯受中国法律、法规保护的知识产权的产品，海关将禁止其进出口。该条例规定，海关在执行与进出口货物有关的知识产权保护职能时，可以行使海关法赋予其的相关职权。这些职权包括检查权，检验权，扣留权，调查权和处罚权、处理侵权货物权。海关条例和海关法是海关执行知识产权边界保护的法律基础。在过去若干年里，海关在阻止假冒商品进出口方面发挥了很重要的作用。从1996年到2003年，海关处理了3，300多件侵权案件，涉案金额达540，000，000元人民币。 三、商标权的民事司法保护 在以前，多数发生在中国大陆的商标侵权诉讼，都是通过行政程序来解决。尤其是在2001年商标法修改之前，工商行政管理机关（AIC）不仅可以依职权主动查处商标违法侵权行为，还可以应商标权人的请求，查处商标侵权行为。而且，还可应商标权人的请求，责令侵权人赔偿商标权人的经济损失。2001年商标法修改之后，取消了工商行政管理机关责令商标侵权人赔偿商标权利人经济损失的权力。目前，越来越多的商标权人，喜欢通过民事诉讼程序来保护自己的商标权。下面，就有关问题分别进行简要阐述。 1.商标侵权诉讼的管辖 ⑴中国大陆的法院体系和两审终审制 中国大陆在中央政府一级，设最高法院；在省一级，设高级法院；在地级以上的市（含地级市）或地区一级，设中级法院；在县、区或县级市，设基层法院。 中国大陆在每一个省、自治区和直辖市设一个高级法院，现中国大陆有29个高级法院（香港和澳门特别行政区设独立的司法体系，不受大陆司法管辖；台湾尚未回归祖国）。每一个高级法院下设若干中级法院；每一个中级法院下设若干基层法院。 在中国大陆，不管是民事案件还是刑事案件，或者是行政案件，都实行两审终审制，即一个案件，经过两个审级即告结束。也就是说，一个案件经过第一审法院审判后，如果上诉到上一级法院，则上一级法院做出的判决，就是终局的发生法律效力的判决，任何一方都不得再提起上诉。 ⑵商标侵权诉讼的管辖 i.商标侵权诉讼的级别管辖 级别管辖是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审商标侵权案件的分工和权限，即由哪一级法院作为第一审法院的制度。为保证统一商标司法标准，积累审判经验，妥善保护商标专用权人和其他当事人的合法权益，最高人民法院于2002年1月21施行的《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条第3、4款作了明确规定，商标民事纠纷一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。由于级别管辖的规定明确具体，实践中一般不会因级别管辖发生争议。 ii.商标侵权诉讼的地域管辖 因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地人民法院管辖；侵权商品的储藏地、或者海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地的人民法院，也有权管辖；当然被告住所地的人民法院，同样有管辖权。 2、诉前禁令和诉前证据保全 根据“TRIPS协议”第50条对知识产权执法的要求，我国修改后的《商标法》第五十七条、五十八条规定商标注册人或者利害关系人可以在起诉前申请采取责令停止有关行为和保全证据的措施。该新增设的条款，属于“临时救济”、“临时措施”，是切实保护权利人合法权益、及时制止侵权行为的有效法律手段。关于诉前保全证据的规定，对现行的民事诉讼证据制度有所突破，有利于商标权的保护。根据《商标法》第五十七条、五十八条的规定，所谓“申请诉前禁令”，是指权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取停止有关行为的措施。所谓“诉前证据保全”，是指为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人或利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。 3、商标侵权诉讼中的财产保全和证据保全 ⑴财产保全 根据《民事诉讼法》第九十二条、第九十三条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以采取财产保全措施。财产保全措施采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。商标侵权诉讼中进行财产保全措施，其条件和方法也同样适用上述规定，本书不再详述。 ⑵证据保全 证据保全制度设立的价值在于防止证据可能灭失或以后难以取得，保证诉讼能客观、真实地查明案件事实。在知识产权侵权诉讼中，侵权的主要证据一般反映在侵权的产品、财务帐册、生产工具上，而原告所能举证的一般情况是在市场上购买的被告生产、销售的侵权产品，但其难以对被告的生产资料、生产工具等属于被告控制的财物进行举证，造成法院对被告生产的总体情况也无法查清，难以准确计算非法获利。因此，商标注册人或者利害关系人可以依据民事诉讼证据制度的一般规定，结合具体案情，申请法院采取证据保全措施。在时间界限上，证据保全可以发生在起诉前，也可以发生在诉讼过程中。 4、商标侵权诉讼的审理、判决和执行 一般情况下，中级以上人民法院设专门的知识产权审判庭审理知识产权案件，当然包括商标侵权案件。在一些比较发达的地区，如北京市，除了北京第一中级人民法院和第二中级人民法院设专门的知识产权庭审理商标等知识产权案件外，还指定海淀区人民法院和朝阳区人民法院两基层人民法院审理商标等知识产权案件。 如同其他民事案件或刑事案件一样，商标侵权案件的审理也是两审终审。也就是说，经过第一审法院的审理，如果当事人不提出上诉，则一审法院的判决即发生法律效力。如果任何一方不服，都可上诉到上一级法院，即二审法院。二审法院做出的判决，是终审的判决，是发生法律效力的判决，当事人不得上诉。 对于发生效力的法律判决，当事人必须执行，如果不执行，任何一方当事人可以申请人民法院强制执行。 二、商标权的刑法保护 相对于通过行政执法程序和民事诉讼程序而言，通过刑事诉讼程序保护商标权，是力度最大和效果最为明显的一种途径。 《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 该法第二百一十四条规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 该法第二百一十五条规定，“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 虽然中国刑法对侵犯商标权的犯罪行为及其处罚做了规定，但由于没有受到各级司法机关的重视，对侵犯商标权犯罪行为规定的追诉标准定的太高，也由于没有可操作的详细规定等原因，真正因为侵犯商标权而被公诉机关提起公诉，并被法院定罪和判处刑罚的个人及单位很少，而且量刑很轻。 为了切实加强对知识产权的保护，严厉打击侵犯知识产权的行为，包括侵犯商标权的行为，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(文中简称《解释》)，并于2004年12月21日发布。根据中国法律，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释具有法律效力。 该《解释》的发布，是中国保护知识产权所采取的重大举措，为公安机关、检察机关、法院办理侵犯知识产权刑事案件提供了明确的适用法律依据，将极大地提高对侵犯知识产权犯罪的打击力度，有效促进对国内外知识产权的刑法保护。 下面，结合《刑法》和《解释》，就侵商标权犯罪的构成及刑罚，做一简要的论述。 1、侵犯商标权的几种犯罪 ⑴假冒注册商标罪。 《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 根据《解释》规定，只要未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标完全相同的商标，或者在同一种商品使用与其注册商标在视觉上基本无差别、中以对公众产生误导的商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；或者假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；或者其他情节严重的情形，即构成假冒注册商标罪，应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。如非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，或者假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，或者有其他情节特别严重的情形，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 ⑵销售假冒注册商标的商品罪。 《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 根据《解释》规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在本罪的构成要件中，“明知”是定罪的必要条件。 ⑶非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。 ;中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定，“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 根据《解释》规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金： 　　 （一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的； 　　 （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； 　　 （三）其他情节严重的情形。 　　 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 　　 （一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的； 　　 （二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 　　 （三）其他情节特别严重的情形。 2、侵犯商标权的共同犯罪问题 《中华人民共和国刑法》对共同犯罪做了规定。为了切实保护知识产权，严厉打击侵犯商标权、著作权等知识产权的犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月21日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，知道或者应当知道他人实施侵犯商标权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件或者帮助的，以侵犯商标权罪的共犯论处。 做这一规定的原因，主要是由于侵犯商标权犯罪在不少地方已经出现了家族式经营、规模化、组织化的特征，很多大规模假冒商标犯罪，从原材料采购、设备购买、资金支持到运输、仓储、销售，形成了一条龙的流水作业，危害巨大。很多围绕直接实施侵犯知识产权犯罪人员，出现了为其提供各种便利条件或者帮助的行为，实施上述行为的人员虽没有直接参与侵犯商标权的犯罪活动，但如果具备明知要件，那么他们主观上具有共同侵权犯罪的故意，客观上实施了提供各种便利条件或者帮助的行为，属于共同的侵犯商标权犯罪的一部分，按照刑法关于共犯的规定，应当按照共同犯罪处理。最高人民法院和最高人民检察院的这一司法解释，必将更加有力地打击侵犯商标权的犯罪行为。 3、刑事责任和民事责任互不排斥原则 对于侵犯商标权构成犯罪的，除了追究刑事责任外，还可以追究其民事责任，商标权人仍然可以要求其赔偿经济损失。同样，追究了民事责任，如果其构成了犯罪，司法机关同样应当追究其刑事责任。不能以民事代替刑事，或者以刑事代替民事。