笔者注意到，在近来收到的审查意见通知书中，对于发明专利申请的权利要求的创造性评述中经常出现这样的表述:（某区别技术特征）……未取得预料不到的技术效果。因此，在对比文件X的基础上结合对比文件Y和本领域常规技术手段得到权利要求xx所要求保护的技术方案，对于本领域技术人员来说是显而易见的，该权利要求不具有突出的实质性特点和显著的进步，因此不具备专利法第22条第3款规定的创造性。 上述审查意见中使用了表述“预料不到的技术效果”。笔者注意到这样的表述不同于《专利审查指南》（以下简称为“审查指南”）第二部分第四章第3.2.2节“显著的进步的判断”中在评价发明是否具有显著的进步时所使用的表述“有益的技术效果”。 《中华人民共和国专利法》（以下简称为“专利法”）第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。审查指南第二部分第四章第2.3节规定：发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。此外，审查指南第二部分第四章第3.2.2节规定：在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑是否具有有益的技术效果。 审查指南第二部分第四章第3.2.2节进一步规定：以下情况，通常应当认为发明具有“有益的技术效果”，具有显著的进步： (1) 发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等； (2) 发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平； (3) 发明代表某种新技术发展趋势； (4) 尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。 相比较而言，关于表述“预料不到的技术效果”，通过查阅审查指南，我们可以看到表述“预料不到的技术效果”或者类似的表述“预料不到的用途或者效果”、“预料不到的效果”等共被使用了39次，分别出现在审查指南第二部分第四章“创造性”中第4.2节“组合发明”、第4.3节“选择发明”、第4.4节“转用发明”、第4.6.1节“要素关系改变的发明”、第4.6.2节“要素替代的发明”、第5.3节“发明取得了预料不到的技术效果”和第6.3节“对预料不到的技术效果的考虑”中；以及，审查指南第二部分第十章“关于化学领域发明专利申请审查的若干规定”中的第6.1节“化学物的创造性”、第6.2节“化学产品用途发明的创造性”、第9.4.2.1节“涉及遗传工程的发明”和第9.4.2.2节“涉及微生物的发明”中。 其中，审查指南第二部分第四章第5.3节规定：发明取得了“预料不到的技术效果”，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“ 质”的或者“ 量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。当发明产生了预料不到的技术效果时，一方面说明发明具有显著的进步，同时也反映出发明的技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，该发明具备创造性。此外，审查指南第二部分第四章第6.3节规定：按照本章第5.3节中所述，如果发明与现有技术相比具有预料不到的技术效果，则不必再怀疑其技术方案是否具有突出的实质性特点，可以确定发明具备创造性。 显然，在评价发明的创造性时，相比于“有益的技术效果”，采用“预料不到的技术效果”作为判定标准对于发明的要求更为严苛。因为“预料不到的技术效果”可能是要求发明的技术效果出乎预料地优于现有技术，也可能是要求发明具有预料不到的性质。很明显，判定是否取得了“预料不到的技术效果”时所要求的标准——“发明的技术效果出乎预料地优于现有技术”——比判定是否具有“有益的技术效果”时所要求的标准——“发明与现有技术相比具有更好的技术效果”——更为严苛。而这种标准的转换对于申请人而言是不公平的。因此，笔者认为，审查意见中在进行创造性评述时采用“是否取得了预料不到的技术效果”作为创造性评价标准的做法是值得商榷的。