摘要：本文从两个实际案例出发，探讨了在判断参数表征的产品权利要求时采用的“推定”式创造性评述方式的合法性和合理性，从法律规定、技术角度、举证责任分配三个方面论证了“推定”式创造性评述方式并不具有合法性和合理性，并且根据普适的“三步法”创造性判断方法，重新解析了案例1和2，并得出了与“推定”式创造性评述方式相反的结论。 一、引言 在高分子化学领域，随着科技的迅猛发展，出现了越来越多的新材料、新产品，它们中的有些与传统材料在宏观上可能具有相似的结构和/或组成，但是却有着显著不同的微观结构；有些难以用结构和/或组成将其新的性能全面地表示出来；有些甚至无法用结构或参数予以表征。因此，为获得合适范围的专利权，申请人大量采用性能、参数、用途或者制备方法来表征产品，使得这一类型的产品专利申请量激增。但这并没有违背专利法的规定，在《专利审查指南》（2010版，下同）第二部分第二章第3.2.2节规定了“产品权利要求适用于产品发明或者实用新型，通常应当用产品的结构特征来描述。特殊情况下，当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征予以清楚地表征时，允许借助物理或化学参数表征；当无法用结构特征并且也不能用参数特征予以清楚地表征时，允许借助于方法特征表征”。 对于参数表征产品权利要求的新颖性的审查，业内已有众多学者进行相关研究，《专利审查指南》亦有明确规定，即著名的“推定新颖性”原则。然而，对于该类权利要求的创造性如何判断，《专利审查指南》并无明确规定，业内也鲜有深入研究的。 笔者注意到，近年来越来越多的审查员以与“推定新颖性”类似的方式评述参数表征产品权利要求的创造性，这引起笔者的疑惑，究竟参数表征的产品权利要求的创造性应该如何判断。本文从实际案例出发，试图探讨这种“推定”式创造性评述的合法性和合理性。 二、案例介绍 【案例1】 相关权利要求如下： “1. 一种基于烯烃的聚合物，包含当测量升温洗脱分级（TREF）时在-20℃至130℃的温度范围内的为所述基于烯烃的聚合物的洗脱温度的洗脱温度1（Te1）和洗脱温度2（Te2），并且具有当测量色谱傅里叶变换红外光谱（GPC FT-IR）时为-1.0至-0.001的支链梯度数（BGN）。 17. 根据权利要求1所述的基于烯烃的聚合物，其中所述基于烯烃的聚合物通过使用包含由下式1表示的过渡金属化合物的催化剂组合物使基于烯烃的单体聚合来获得：（式1略）。” 审查员在通知书中指出，对比文件1公开了一种聚乙烯，具有落入权利要求1范围内的两个洗脱温度，且由于对比文件1未公开支链梯度数BGN，其有可能落入权利要求1限定的参数范围内，根据该参数无法将权利要求1保护的烯烃聚合物与对比文件1的聚合物产品区分开来，因此推定对比文件1的聚合物与权利要求1的聚合物相同，即权利要求1相对于对比文件1不具备新颖性。权利要求17进一步限定了聚合物通过式I的催化剂催化得到，而对比文件1中公开了聚合物采用茂金属前体催化剂催化制备，权利要求17与对比文件1相比，区别在于：催化剂不同。对比文件2公开了与权利要求17相同的催化剂，并进一步公开了其具有更高的催化活性，提供具有更高分子量的聚合物，因此本领域技术人员为了更高的催化活性或者更高分子量的烯烃聚合物，有动机采用对比文件2的催化剂催化得到烯烃聚合物。因此，权利要求17不具备创造性。