北京快帮知识产权有限公司 　　随着社会商业活动的发展和信息技术的进步，商业方法相关专利申请的数量日趋上升，使得现有的专利制度面临一系列新的问题和挑战，此类专利申请是否属于可授予专利权的客体就是其中之一。 　　关于这一话题，目前的争论较为激烈，莫衷一是。概括起来，存在两种比较具有代表性的观点。 　　一、现有的代表性观点及其理由 　　一种观点认为，商业方法相关专利申请属于不可授予专利权的客体。理由是相关专利请求保护的发明创造虽然采用技术手段，但其最终目的是要完成商业上的经营或管理，因此其并不是要解决技术问题，获得的效果也不能说是技术效果；并且《审查指南》明确指出，组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度属于智力活动的规则和方法，而智力活动的规则和方法是专利法第二十五条第（二）项所规定的不应授予专利权的客体。 　　另一种观点认为，商业方法相关专利申请属于可授予专利权的客体。理由是在商业方法相关专利申请请求保护的发明创造中，商业活动过程是通过计算机技术和网络技术实现的，由于其必然采用技术手段，具有技术性，因此其整体属于专利法实施细则第二条所指的技术方案，不属于智力活动的规则和方法，因此不能依据专利法第二十五条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。 　　之所以出现上述两种针锋相对、截然不同的观点，一个重要的原因在于对商业方法相关专利申请的类型以及可专利性的判断方法把握不够准确。 　　二、商业方法相关专利申请的类型 　　通常所说的商业方法是指人们在处理或解决商业经济活动或事务时对经济规律进行概括和总结得出的基本工作方式，包括各种记账方法、结算方法、生产方法、交易方法等。 　　在人类社会的早期，商业方法的实施主要是借助人们的思维活动来进行的；当然，也慢慢发展出一些工具，例如算盘、记帐本和笔等。随着计算机的出现，人们逐渐倾向于采用计算机来进行辅助作业，以完成商业方法的实施；网络技术的发展则催生了新的商业经营方式，如所谓的电子商务。 　　从商业活动或事务的进行与信息技术的关系的角度来看，商业方法的实施具有多种形态，相应地，至少可以将商业方法相关专利申请划分成二种类型： 　　1、传统的，与计算机技术无关的商业方法相关专利申请。这种类型的专利申请可以分为： 　　（1）纯粹的商业经营、管理规则，或者商业活动的过程；这种纯粹的商业经营方法属于智力活动的规则和方法，是不能授予专利权的； 　　（2）用于商业活动或事务中，使得商业方法的实施成为可能的工具、产品或者设备；这种客观存在的物质实体显然并不涉及智力活动的规则和方法，属于可授予专利权的范畴。 　　2、与计算机技术、网络技术相结合的商业方法相关专利申请。如通过计算机辅助实现的管理、经营或运作企业或组织的方法，商业事务的运作过程，以及计算机辅助实现的商业数据处理过程；通过计算机网络和其它类型的通信网络来完成商品或服务的买卖、交易、结算等一系列商业活动的方式，包括销售商品、发布广告，根据使用者发出的指令完成一系列的支付、订货和购买活动等。 　　这种类型的专利申请最重要的特点在于带有一定的技术性，虽然表现形态涉及交易、买卖、结算等等经济活动的策略和方法，但是在数据的处理方面有着较强的技术特性。 　　应该说，对于传统的与计算机技术无关的第一类型的商业方法相关专利申请来说，对于其是否属于可授予专利权的客体的看法是趋于一致的。 　　目前争论比较多的在于与计算机技术、网络技术相结合的商业方法相关专利申请，也就是所谓的狭义的商业方法相关专利申请。 　　这是由于，狭义的商业方法相关专利申请的方案毫无疑问地要与计算机技术联系起来，由于计算机或者计算机网络系统成为商业方法实现的技术基础，其必定带有比较浓厚的技术特性。例如，目前已经公开的花旗银行在国内提交的多项专利申请中，都是将传统的商业方法与计算机技术结合起来运用到网络经济活动之中，使得这些方法产生了许多新的技术性特点。 　　三、狭义的商业方法相关专利申请的可专利性的判断 　　3.1 狭义的商业方法方案的本质 　　如前所述，狭义的商业方法相关专利申请是指以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的专利申请。由于其具有涉及计算机程序的专利申请的特性，因此其实质可认定为涉及计算机程序的专利申请。 　　这是因为，计算机技术的基本原理在于计算机可以对输入其内部的数据进行相应的运算和处理，同时将运算的结果进行输出。也就是说，计算机可以代替人的一部分脑力劳动，从而在模拟人的思维方面具有一定的能力。网络技术的基本原理则在于多台作为网络节点的计算机之间的分工协作，计算机之间可以进行数据处理结果的交互。 　　计算机技术和网络技术的实现离不开计算机程序的参与，正是由于计算机程序的参与，才使得计算机具有数据处理能力，可以解决一般的硬件逻辑难以解决或根本无法解决的问题。 　　而商业方法的核心就在于对数据流的处理，其方案是全部或部分以计算机程序处理流程为基础的解决方案。例如，在电子商务中，“信息流”是最基本的、必不可少的。所以狭义的商业方法相关专利申请在包含商业方法本身的智力活动方面的因素的同时，必然会包含计算机技术，特别是涉及计算机程序处理流程的技术因素。 　　3.2 可专利性的判断依据 　　有鉴于此，判断涉及计算机程序的专利申请是否可专利性的原则也适用于商业方法相关专利申请。 　　因此，判断可专利性的主要依据是中国专利法实施细则第二条和中国专利法第二十五条第一款第（二）项的规定，以及《审查指南》第二部分第一章3.2节对智力活动的规则和方法的解释，还涉及到《审查指南》第二部分第九章对涉及计算机程序的发明专利申请的规定。 参考上述规定，商业方法相关专利申请可专利性的要求与其他类别的专利申请并没有本质的区别，主要需要分析其是否具有技术性，是否构成一个完整的技术方案。 　　技术方案是指包括以下三个要素的解决方案：为了解决技术问题、采用技术手段并且能够获得技术效果。确定一项专利申请是否构成技术方案必须依据这三个要素，来判断其解决的问题是否是技术性的，采用的手段是否是技术性的，获得的效果是否是技术性的。对于构成一项技术方案而言，这三个具备技术属性的要素缺一不可。 　　技术属性是指遵循自然法则，受科学规律的约束。 　　3.3可专利性的判断方法 　　从技术性三要素出发，商业方法相关专利申请可专利性的判断方法包括如下步骤： 　　（1）列出商业方法相关专利申请的全部特征 　　考虑到商业方法相关方案中既包括商业方法本身的智力活动因素，又包括计算机或网络技术等技术性因素，在实际操作中应该列出商业性特征和技术性特征。 　　通常，商业性特征包括商业规则、商业术语、商业活动过程、商业环境等；而技术性特征则包括动作的执行者、具体的数据处理或传输动作、对执行者和动作的修饰限定等（方法权利要求）或者网络节点、节点之间的连接关系、相互作用关系等（产品权利要求）。 　　（2）检索最接近的现有技术 　　最接近的现有技术通常应该是计算机和网络技术领域的，并且包含了最多的相同的计算机和网络技术特征。 　　（3）确定与最接近的现有技术的区别特征 　　如果与最接近的现有技术相比，其技术性特征没有区别，不同之处仅仅在于商业性特征，则可以确定该专利申请是不可授予专利的客体。 　　如果与最接近的现有技术相比，除了商业性特征的不同，不同之处还包括公知的技术性特征的简单叠加或拼凑，则可以确定该专利申请是不可授予专利的客体。 　　如果与最接近的现有技术相比，除了商业性特征的不同，还采用了新的技术性特征，则需要进一步判断解决的问题和达到的效果。 　　（4）确定区别特征所解决的问题和达到的效果，并判断所作的贡献是否具备技术性 如果要求保护的方案相对于最接近的现有技术在解决的问题和相应的效果方面实际上所做的贡献不是技术性的，则可以确定该专利申请是不可授予专利的客体。 　　如果要求保护的方案相对于最接近的现有技术在解决的问题和相应的效果方面实际上所做的贡献都是技术性的，则可以确定该专利申请是可授予专利的客体。 　　总之，如果商业方法相关专利申请缺少技术性三要素之一，即手段、问题或者效果之一不具备技术性，则该专利申请属于不可授予专利权的客体。 　　如果商业方法相关专利申请是为了解决技术问题，采用了技术手段和能够产生技术效果，就不能因为它的技术领域涉及了商业方法而否定该专利申请属于可授予专利权的客体。 　　3.4 对现有的代表性观点的回顾 　　回顾本文第一部分所引用的两种观点，就会发现二者都存在一定的偏颇之处。 　　具体地说，第一种观点的失误之处在于没有领会狭义的商业方法相关专利申请与传统的商业方法之间的区别，仅凭主观印象就对专利申请是否满足构成技术方案所必备的技术性三要素作出结论，而没有将结论建立在检索到的客观证据的基础上。 　　第二种观点的失误之处则在于没有正确理解可专利性的判断方法，仅仅考虑到技术手段这一技术性要素，而忽略了只有具备技术性三要素，才能构成一个完整的技术方案。 　　四、判断方法实际操作中存在的问题 　　从前面介绍的可专利性的判断方法可知，我国专利法对于商业方法相关专利申请是否可授予专利权是以技术性为本质要求，并且要求方案的三要素均满足技术性条件。同时，在判断三要素的技术性时，考虑的是专利申请对现有技术所做出的实际贡献。 　　但是，这种现有的判断方法在实际操作中存在一些有待进一步探讨和解决的问题。 　　（1）考虑到通常的情况下，发明人并不是基于技术的驱动来构思商业方法的解决方案，而是出于需求的驱动或者说应用的驱动，这一点在金融领域表现得特别明显。这样会导致商业方法解决方案中的软件系统在实现上对技术水平的要求并不高。因此，现有的判断方法由于过分强调三要素必须同时具备，在客观上降低了商业方法相关专利申请获得专利保护的可能性。 　　（2）商业方法相关领域的现有技术的检索难度大，导致该方法在实际中的可操作性大打折扣。 　　一个原因是由于相关的现有技术的资料极为缺乏。另一个原因是由于大量的商业方法相关专利申请的方案不可避免地涉及到商业规则和基本的商业经营理念，在商业性特征的掩盖下，技术性特征难以被提炼和抽象，客观上也加大了对其进行检索的难度。 　　（3）对于如何评价专利申请对现有技术所做出的贡献的技术性，目前尚未形成比较客观和统一的审查基准。 　　特别是对于区别特征即包括技术性特征，又包括商业性特征的时候，如何确认到底是商业性特征对现有技术做出了贡献，还是技术性特征对现有技术做出了贡献，或者说二者谁做出的贡献相对更大一些，是一个难以客观评价的指标。 　　还需要说明的是，在很多情况下，只要存在区别性的技术性特征，都可以推导出其可能解决的技术问题和达到的技术效果，这种情况的处理也是应该予以重视的。 　　（4）此外，在具体的操作过程中，由于涉及到检索最接近的现有技术，确定区别特征，再确定实际所解决的技术问题，这样必然与专利申请的创造性的审查基准所教导的判断过程相重复。 　　五、商业方法相关专利申请中存在的问题 　　综上，商业方法相关专利申请的可专利性的关键在于其是否具有技术性。因此，在策划商业方法相关专利申请的保护范围时，应该考虑到商业方法本身的特殊性，预先对商业方法的解决方案进行技术性处理，从商业活动的表现形式中抽象并提炼出与数据处理过程密切相关的技术特征和技术方案。 　　遗憾的是，据笔者的观察，目前的实践中，不少商业方法相关专利申请存在最突出的问题就是没有注意到商业方法本身的特殊性，按通常方法来撰写专利申请文件，从而导致本来有望获得授权的技术性商业方法的解决方案面临被驳回的尴尬局面。 　　也就是说，造成商业方法方案的可专利性遭到质疑的主要的原因在于对方案的技术性处理不当。而最根本的因素则大致包括： 　　（1）对商业方法相关专利申请的方案的技术性理解不够 　　如前所述，通常的情况下，申请人/发明人并不是基于技术的驱动来构思商业方法的解决方案，而是出于需求的驱动或者说应用的驱动。这一点在金融领域表现得特别明显。同时，商业方法解决方案中的软件在实际实现上对技术的要求并不高，实际上，只要有了商业方法的思想流程，开发一套商业系统只是时间长短的问题。因此，实际的商业方法方案中既包括计算机或网络技术等技术性因素，又包括商业方法本身的智力活动因素，使得技术性因素在很多情况下难以被清楚地分辨出来。 　　相应地，申请人/发明人认为在设计计算机软件时采用的都是现有的基础的软件技术，其主要工作只不过是采用各种语言，例如采用C++语言、Java语言等，来写代码而已，在技术上并没有任何创新之处。因此其提供的技术交底书和流程图通常只是对于基于的软件平台、采用的工具语言和数据结构等表达因素的介绍性描述，以及对商业模式和商业活动过程流水帐式的介绍。 　　（2）对专利法的理解不够 　　在中国目前的实际情况中，部分申请人/发明人对专利法的保护对象只限于技术方案（发明和实用新型）和设计方案（外观设计）的理解不够，认为其商业方法相关的解决方案是以特定的电子商务的理念为旗帜，通过以与基本理念和客户的基本需求相适应的包括硬件和软件以及系统集成在内的完整的系列产品为技术支持，整合客户原有的经营模式和网络环境中电子商务运行模式为一体的系统工程，主要的发明点在于商业理念的创意，因此要求提交专利申请，保护其商业方法的概念。 　　相应地，申请人/发明提供的交底书一般会花费大量的笔墨去描述其商业上的运作过程，而对于技术层面的数据处理过程则大多会避而不谈，即使谈到数据处理过程，一般也仅仅停留在与用户操作的层面对应的层次上泛泛而谈，使得方案中的技术特征被淹没在商业规则和商业活动的过程之中，难以分辨。 　　（3）实际处理经验不足 　　由于上述原因，代理人拿到的商业方法方案相关交底书通常都不会特别完善，这种情况下，要从这种技术细节、应用层面或者功能层面的介绍中，提炼出恰当的技术方案，是需要代理人具有丰富的实际处理经验和良好的职业素养的，并且需要花费时间和精力进行反复推敲和沟通。 　　遗憾的是，在实际的情况中，限于实际处理经验的欠缺和/或成本方面的压力，不少代理人按照通常的方法撰写商业方法相关专利申请，使得很多本来有机会获得授权的商业方法相关专利申请被认定不具备可专利性，给申请人带来利益上的损失。 　　（4）此外，在商业方法相关专利申请中，经常出现以下情况：申请人希望回避其要求保护的方案中的商业活动的因素，但是没有对方案进行恰当的技术性处理，没有挖掘出隐藏在商业活动的表象下的数据处理流程或者网络系统的架构，只是简单的从方案中删除体现对商业运作所起作用（功能）的限定特征，从而导致整个方案不清楚和不完整。 　　与此关联的另一个问题在于，在恰当地抽象和提炼出技术方案后，有些申请人没有从其他的角度对进行技术性处理后的方案进行二次处理，从而导致某些有商业价值的具体的商业方法方案没有通过从属权利要求的方式得到明确，造成在后续的可能的诉讼阶段的调查取证工作比较麻烦，也不利于使用专利权限制竞争对手。 　　总之，目前实际操作中发生的问题表明，如果就商业方法本身论及商业方法相关专利申请的可专利性，或者是忽略商业活动因素只考虑技术因素，都会导致对商业方法相关专利申请的实质的误解。 　　六、结论 　　考虑到商业方法相关专利申请的重要性，笔者结合自己的工作实践，从商业方法相关专利申请的类型和实质、可专利性的评价依据和方法，实际操作和实际工作中的问题等多个方面对其可专利性进行了评析。相信随着社会商业活动以及信息技术的发展，与此相关的问题的重要性必将日益得到体现。