关于在仅用于出口的委托生产过程中使用商标的行为，即通说的定牌（贴牌）加工行为，是否构成商标法意义上的使用，进而是否构成商标侵权是个由来已久并争议巨大的问题。近些年来，尤其是新商标法生效后以最高院的“PRETUL”案、浙江高院的“ROADAGE”案以及江苏高院的“东风”案为代表的几个有较大影响的案件裁判以来，关于定牌加工的商标使用和侵权问题的争论更是被推到了前所未有的高度。最高院在“PRETUL”案中近乎首次表态的判例并未给长久以来的争论带来最高司法层面的解决，反而被其后裁判的“ROADAGE”案以及“东风”案进行了“挑战”，使得这个问题成为十足的热点。 笔者认为，从法理上来讲，除非法律创设特例，一个法律概念在一部法律规范中的理解和适用应当是统一的，而非可以根据不同的案件出现相反的理解和适用方式。而这一理解和适用的标准只应掌握在立法机关手中，在立法机关未做出改变与调整之前则应充分尊重最高司法裁判机关，即最高人民法院，的决定。各级人民法院以及其他行政执法机关不应凭借自身的判断或者出于政策、社会效果等方面的考量在法律概念的理解和适用这一原则问题上与立法机关和最高人民法院意见相左。 毋庸置疑，商标侵权问题是建立在商标使用这一法律概念的基础之上，不构成商标使用的行为当然谈不上是否侵权。商标侵权的判断是依据商标法进行的，因此这里讨论的使用当然指的就是业界所称的“商标法意义上的使用”。在前文提到的“PRETUL”案、“ROADAGE”案以及“东风”案中，核心问题其实都在于是否构成商标法意义上的使用，因为该三案在商标侵权的法律要件上的判断十分简单，商标使用的判断已经可以决定案件的走向。笔者认为，“使用”这一概念不同于商标法里面提到的其他一些存在讨论和争议的概念，譬如“恶意”、“一定影响”、“近似商标”、“类似商品”等，它在理解上不具有后面列举的几个概念那样的弹性，不牵涉主观或价值判断，而是固定和中性地对事实状态的描述，这也是新商标法为何对商标使用进行了立法层面的明确说明。在现实的商业活动中，商标使用行为的表现多种多样，其背后的利益纠葛更是纷繁复杂，从这些多样和复杂的使用方式和利益诉求中得到一个中立和客观的判断是法律的目的，也是司法和执法者的任务。 因此，何为商标法意义上的使用需要从商标法出发，从立法机关的本意出发，得出一个确定的理解，进而在实践中进行适用。 一、立法机关和最高人民法院关于定牌加工出口行为的认定 现行商标法第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条款系从原法实施条例中升格成为商标法的条款，可见立法机关对于何为商标法意义上的使用有着借修法予以明确的意图。除升格以外，吸引了极大注意力的条文内容的改变就是增加了“用于识别商品来源的行为”这一表述，这一新增的内容可谓从立法层面对于商标的使用进行了定性，立法机关显然是有意做出了条文内容的改变，因此不容忽视。根据商标保护的地域性原则，该条所称的“识别商品来源”应当被认为是在国内市场发挥识别的作用。 另外，由作为立法机关的全国人大法工委于2013年编写出版的《中华人民共和国商标法释义》中也指出在新商标法修订过程中，曾有建议增加规定“许诺销售、进口、出口或者为销售而持有侵犯注册商标专用权的商品，属于商标侵权行为。”但是，这一建议最终没有被立法机关采纳，这也表明了立法机关认为商标使用应该发生在国内市场的商业流通过程中，用于出口的商标贴附行为并不在国内商标权的控制范围之内。其实立法机关的这一态度从与《商标法》处于同位阶的《专利法》中亦可窥见。《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”可见，专利权并不规制出口行为。商标法在无明确具体规定的情况下参照专利法的规定是符合体系解释的逻辑的。 在新商标法出台实施的很长时间里，作为最高司法裁判机关的最高人民法院对于定牌加工的出口行为是否构成侵权的问题一直持比较审慎的态度，在各种意见争执不下，各种利益交织错杂的情形下，最高院一直没有轻易表态，这也是最高司法裁判机关在此类没有立法明确的争议问题上恰当的立场和态度。 2010年7月1日，最高人民法院办公厅在回复海关总署《关于对〈“贴牌加工”出口产品是否构成侵权问题〉的复函》中明确指出，（涉外定牌）产品所贴商标只在我国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，我国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆误认，此种情形不属于《商标法》规定的侵犯注册商标专用权的行为。但是，这一表态还是从长期以来的“混淆误认”的角度对于是否侵权的问题给予回答而已，依旧审慎地回避了定牌加工的出口行为是否构成商标使用这一基本问题。但最高院的司法裁判倾向性已经比较明确。 在新商标法实施以后的2015年，最高院再审并裁判了“PRETUL”贴牌加工商标侵权案，并在此案的裁判中，最高院对于何为商标法意义上的使用以及贴牌加工出口的行为是否构成侵权进行了直接的回答，即“在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为……是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。” 综上，立法机关和最高院均认为商标法意义上的使用应当是通过商标使用的行为在国内市场上发挥识别商品来源的作用。笔者认为，这一认识是基于商标保护的地域性原则、商标的基本功能以及定牌加工的法律性质而对商标使用做出的准确定义，应当在行政和民事案件中被地方行政和司法机关充分尊重、理解和贯彻，以求得法律制度的稳定性和适用的统一性。