奇瑞汽车与腾讯科技关于QQ商标的纠纷由来已久。今年3月份，奇瑞汽车在第12类汽车等商品上申请注册的一系列QQ商标得以初审公告，其中包括QQ2、QQ3、QQ5、QQ6等。而腾讯公司在与之类似的第12类汽车商品上早已拥有在先的QQ商标。从商标标志本身来看，QQ5等系列商标与QQ商标无疑是近似的，商标局、商标评审委员会在申请注册阶段、驳回复审阶段也确实认定上述QQ5等系列商标与QQ商标构成近似，但北京知产法院和北京高院却在一审和二审中均对近似判断予以否定，并最终让QQ5等系列商标得以初审公告。为何法院会与商标审查机构出现不同观点，这其实涉及到商标标志近似与商标近似的区别问题。在商标实务工作中，商标近似的判断是一个最常见也是最具争议的话题，经常听到有客户、同事、同行吐槽说在这个领域工作得越久，就越觉得商标近似判断很困难。商标申请人、商标代理机构也经常苦恼于与审查、审判人员的近似判断标准不一致。商标近似的判断到底遵循什么思路，在不同的商标案件中是否有不同的考虑因素，本文试图通过几则案例作一简单分析。
申请人甲在玩具等商品上申请注册“夯”商标，商标局审查时认为“夯”与在先的“大力”商标构成近似，遂予以驳回。商标局的驳回理由让申请人哭笑不得，无奈只能通过驳回复审程序进行争取。按常理判断，“夯”与“大力”含义完全不同，以普通消费者的一般识别力不可能混淆。但商标局予以驳回自然有其合理的考虑因素——“夯”正是由“大力”二字上下结构组合而成，判定为近似商标无可厚非。
从本案例我们可以看到，在申请注册的审查阶段，商标局一般考虑商标标志本身是否近似，审查员很难进一步审查是否还有其他因素会影响混淆可能性。当然，我们并非认为审查员完全不考虑其他因素，如果所审查商标标志虽然近似程度不高，但按相关公众的一般注意力确实容易误认的，仍会予以主动驳回。本文想讨论和强调的是，在商标申请注册阶段，商标标志本身的近似程度是影响审查员判定近似与否的主要因素。笔者认为在商标申请注册阶段，审查员的这种判断是客观合理的，毕竟商标的申请注册只递交商标图样和商品项目，审查员在审查近似时一般会通过系统检索在先商标，针对检索罗列的在先商标，亦只能采取直接对比商标标样的方法来判断是否近似，同时这种审查还受到时间等因素的限制，如果考虑因素过多、时间过长，反而有影响审查效率之嫌。在这种情况下，对审查员在近似判断中苛以考虑其他因素来综合判定就会显得强人所难。照此，我们就更容易理解，商标局在审查阶段为什么会以“夯”与“大力”近似为由，将“夯”予以驳回的原因了（QQ5与QQ的近似判断同理）。因此，在理解到审查人员的处境后，我们在实务中也应当注意——在商标申请注册阶段判断商标近似时，主要考虑商标标志本身是否近似即可，商标申请注册阶段的近似审查，实际上仅是对商标标志是否近似的审查。这对我们分析判断商标申请注册的驳回率是有积极意义的。
笔者注意到另一个与商标申请注册较为类似的程序中，同样也存在近似判断的问题，即商标转让程序。《商标法》第42条规定：“转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。”从上述规定看出，商标转让申请中同样存在着商标近似的审查，而且这种近似的审查应当考虑混淆的因素。与商标申请注册不同的是，针对商标转让中近似审查的判断结果，《商标法》没有规定救济途径。商标申请注册还有后续的驳回复审途径对商标近似的判定进行救济，但对于转让中的近似判断，当事人则很难通过救济途径来解决。当然，实务中也有灵活的处理方式，笔者曾经代理过两家公司之间的商标转让，A公司拟将其名义下一部分商标转让给B公司，在提交转让申请后遭遇了商标局的补正通知，补正通知中要求A公司将其类似商品上的其他近似商标一并转让。按常理来说，若A公司不一并转让，此次转让申请将被不予核准。但在笔者的建议下，A公司与B公司共同提交了一份声明书，声明书表明两公司均同意只转让部分商标，而对于其余的部分近似商标不一并转让。商标局最终亦采纳了声明书，核准了A公司的部分商标转让申请。由此可见，转让补正程序中，依然可以参考驳回复审程序中的共存声明形式，来影响审查员对商标近似与否的判断。
我们可以从案例1及上述分析中得到一个初步结论：商标申请注册阶段的近似审查，实际上主要是对商标标志是否近似的审查。
我们再回到QQ5的案例中来，具体案情开篇阶段已经介绍。在QQ5系列商标被驳回后，奇瑞公司提出了复审申请。尽管商评委在驳回复审决定中仍认定QQ5与QQ构成近似。但北京高院基于以下三点认为QQ5与QQ不应判定为近似商标——“首先,奇瑞公司使用的‘QQ’商标在2005年5月之前,已经在汽车商品上具有一定知名度,在相关公众中产生了一定影响，‘QQ’商标在汽车商品上已经与奇瑞公司形成了固定对应关系；其次，汽车类商品由于价值较高，相关公众在购买时一般会施以较高的注意力，会谨慎区分不同标志的商品；再次，奇瑞公司在汽车类商品上已经核准注册或申请注册‘奇瑞QQ’、‘CHERYQQ’、‘QQ-ME’等以‘QQ’为主要识别部分的商标，这些商标的注册日或申请日均早于腾讯公司引证商标的申请日，因此奇瑞公司并无模仿引证商标的故意。”同时，北京高院在二审判决中还进一步明确了商标标志近似与商标近似的区别：“商标法意义上的商标近似不是指商标标志的近似，而是指容易导致相关公众混淆商品来源的混淆性近似。”
通过案例2我们发现，驳回复审阶段的商标近似判断与申请注册阶段出现了不同的考虑因素。为什么会这样，我们有必要先来探究一下驳回复审程序的设置本意。商标确权程序中设置驳回复审程序的本意在于——针对商标局驳回的商标，给商标申请人一个权利救济的途径。商标局在商标申请注册阶段既然只能以商标标志是否近似为主来审查混淆的可能性，那么商标申请人就可以通过驳回复审来争取商评委审查员考虑其他因素来审查混淆的可能性，其实这是对商标近似与否的一种再判断。在这个过程中，商评委的审查与商标局的审查不同，审查员面对的不只是单纯的商标标志本身，同时也包括了商标申请人的复审理由书以及证据材料。而且，相较于商标申请注册来说，驳回复审是商标申请行政阶段的最后程序，一旦申请商标在复审阶段再次遭遇驳回，若不采取司法救济途径，申请商标将归于无效。从这个角度说，商评委审查员在近似判断时会相对更为谨慎。
因此，我们可以认为，在商标驳回复审案件中，商标标志本身是否近似，虽是判断商标是否近似的重要的参考因素，但已经不再是唯一的参考因素。除此之外，商评委还会结合申请商标的实际使用情况、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等多方面综合判断商标是否构成近似。一旦其他因素汇集后的影响力已经大于商标标志本身近似度的影响力时，标志本身近似的商标就不再构成“混淆性近似”了。因此，我们看到了在QQ5商标驳回复审案件中，北京高院一方面肯定了QQ5与QQ商标标志本身的近似性，另一方面结合QQ5商标的实际使用情况、汽车这一特殊商品性质以及奇瑞公司的主观系善意等因素，最终认定了QQ5商标与QQ不构成近似商标。
但是，我们应该注意到，驳回复审案件是单方当事人启动的，审查员在判断近似时更容易受到单方因素的影响。同时笔者认为，在驳回复审中对混淆的判断更多只是对可能性的判断，而不是确定性的证明，在这个程序中不宜给商标申请人对证明商标不混淆施以过高的证明责任。因此驳回复审中只要能够证明因为各种因素的影响，不会混淆的可能性大于混淆的可能性即达到了证明目的。况且，在驳回复审程序中，对于是否近似的审查只是为了避免明显的混淆，而不是为了保护在先权利，毕竟《商标法》还设置有异议申请、无效宣告等程序让利益相对方来证明权利冲突以及混淆可能性的存在。
上述观点可以通过另一制度来说明，尽管这一制度没有得到《商标法》的正式认可，但在实践中却对商标近似的判断有着极强的影响力，那就是共存声明。“凡权利皆可放弃”，驳回复审中在先商标拥有者主动通过声明放弃相关权利，“容忍”申请商标与其在先商标共存于市场，在这种情况下商标审查人员不宜再对商标近似判断继续采用过高标准，而应充分尊重在先权利人的意思，在商标之间不会“导致明显的混淆”或“并存将损害公共利益”的前提下，准予申请商标通过。商评委目前在审理实践中有条件地接受共存声明，其原理即在于驳回复审案件中商标近似审查的核心在于“避免明显的混淆”（因为这种情形下往往会损害公共利益），而非“保护在先权利”。以此为出发点，我们在驳回复审程序中的关注点应为“为何共存不至于混淆”而非“如何证明未侵犯在先权利”，一般来说，前一个条件一旦满足，申请商标即具备了予以初审公告的基础。
综上，商标标志近似并不等同于商标近似，商标近似还需要考虑是否容易混淆误认。在不同阶段，影响审查员及法官判断商标近似的因素也并不相同。商标申请注册阶段的近似审查，实际上主要是对商标标志是否近似的审查。在商标驳回复审阶段，商标标志本身是否近似只是判断商标是否近似的重要的参考因素之一，其他可参考的因素还包括申请商标的实际使用情况、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等。
在下篇中，我们将进一步通过案例来探究和分析在异议申请、无效宣告以及商标侵权案件中，商标标志近似与商标近似的区别与联系。
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