北京快帮知识产权有限公司 张亚洲 计算机软件软件侵权中，举证责任的分配关系到权利人合法权利是否能够被充分保护，也涉及到侵权人的侵权行为是否能够被清晰地查明的问题。由于计算机软件侵权中关于侵权的判断具有其特殊性，因此举证责任分配也应当具有其特殊性。 一、证明计算机软件著作权的归属时举证责任分配 《著作权法》第十一条规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 《计算机软件保护条例》第九条规定：如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。 众所周知，著作权的产生是作品创作完成之日，即从该日起，著作权权利人开始针对作品享有排他的合法权利。但是由于著作权的产生是自动形成，而非以进行登记、备案为要件，故在很多著作权侵权案件中，主张权利的一方须要举证证明其对所主张的作品依法享有著作权，但是在上述程序中，怎样的举证才能满足法律要件。对此，《著作权法》等法律、法规以及司法解释均进行了规定。 我国民事诉讼举证的基本原则是，谁主张、谁举证，因此在计算机软件著作权侵权案件中，主张权利人应当提供涉及计算机软件的开发项目书、文档、源程序、计算机软件登记证书、合法发行的光盘等证据，而上述证据上显示的开发者的姓名或者名称如果与主张权利的人能够一一对应，或者虽不能对应，但是通过计算机软件许可合同或者计算机软件转让合同以及继承等形式使其与主张权利人建立对应关系。如此，可以说主张权利人的举证责任完成。假如侵权者对于主张权利人上述举证产生质疑，例如不认同上述作品属于主张权利人，则应当提供反证予以否定，如果只是口头否认，而没有证据，则其反驳的主张也不会被采信。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在计算机软件著作权侵权诉讼中，一般情况下，侵权者否认其行为构成侵权时，对其主张所依据的事实承担举证责任。 综上可见，在计算机软件侵权案件中，既然举证的原则仍然是谁主张、谁举证，但是主张权利的人的举证程度是提交初步证据予以证明即可。例如主张权利人提交了计算机软件登记证书，或者提交了计算机软件开发项目书即能够证明其所享有的权利，在上述举证的前提下，主张权利人再无须提交有关计算机软件的其他证据。此时主张权利人的举证责任完成，否定性的举证责任自然分配至侵权者。 二、证明计算机软件相同或者近似时举证责任分配 如上所述，主张件权利人在举证证明其对计算机软件作品享有著作权后，下一个举证责任是就须对其主张的“侵权事实”进行举证。侵权事实的成功认定依赖于以下两个方面的举证。第一、侵权者使用了与其主张计算机软件相同或者近似的表达形式；第二、侵权者接触了主张计算机软件权利人的作品。 首先，如何证明侵权者使用了与其主张计算机软件相同或者近似的表达形式，并且如何把握其中的举证责任分配和转移的问题。众所周知，计算机软件是由计算机程序和计算机文档构成。其中，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。计算机文档是指是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。 计算机软件侵权中，一般是指计算机程序的相同或者近似，文档可以作为文字作品图标作品进行保护，此文不再赘述。计算机程序可以区分为目标程序和源程序。而计算机软件侵权中，比对的对象也应当是以侵权者使用的计算机软件的源程序与主张权利人的计算机软件的源程序是否相同或者近似。但是很多计算机软件侵权案件中，主张权利人无法获得侵权者计算机软件的源程序，当然有的侵权者的计算机软件的目标程序可以通过反编译程序汇编出源程序，但是有的无法实现反编译。此种情况下，只要主张权利人提供了侵权者的计算机程序中的目标程序与其主张权利的计算机软件中的目标程序相同或者实质近似，则可以推定两者的计算机程序相同或者近似。但是这里需要注意的是，计算机软件中的目标程序相同或者近似并不等同于二者的源程序也必然相同或者近似。这是由于当代绝大多数计算机程序开发，除极少数十分简单的程序有可能直接用目标码编写外，一般是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。因此，在上述前提下，如果侵权者提供了其源程序，经比对不相同或者不近似，则不能认定侵权构成。 但是实践中，很多侵权者拒绝提供源程序，致使源程序的比对无法实现，则笔者可以认为主张权利人提供了侵权者的计算机程序中的目标程序与其主张权利计算机软件中的目标程序相同或者实质近似的证据之后，其举证责任就完成了。如果侵权者只是坚持否认，但是不提供相应的证据，就应当认定侵权成立。这样的举证分配，将非常有利于主张权利人对其计算机软件权利的维护，也必将有利于对于侵权者的打击。否则在主张权利人无法提供侵权者计算机软件程序中的源程序，无法实现源程序的比对时，认定主张权利人没有完成举证责任，那么这种举证分配必然是不公平的。 其次，如何认定侵权者接触了主张计算机软件权利人的作品。，一般认为，对于“接触”的证据不应当只限制于直接的接触。例如，不应当只限于提供侵权者购买过、使用过等可以直接证明直接接触的证据。而应当也包括主张权利人举证证明侵权者有“合理的可能”接触过主张权利人计算机软件作品的这种情况。对于直接侵权，应当比较好理解，如上所述，比如证明被告曾见到过、购买过、收到过、被告曾在原告处工作等等方式接触过原告的作品；但是对于也“合理的可能”接触，如果使用直接接触的举证方式，则对主张权利人而言，非常困难。在此前提下，可以允许主张权利人采取以下方式证明，例如主张权利人作品已通过合法发行、网络传播等方式公之于众，或者证明侵权者不具有独立创作能力，或者以下的情况下，也可以推定被告接触了原告的作品： （1）被告的作品与原告的作品明显近似，足可合理排除被告独立创造的可能性； （2）被告的作品中包含有与原告作品中相同的错误，而这些错误对作品毫无帮助； （3）被告的作品中包含着与原告作品中相同的特点、相同的风格或者相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。 在上述情况下，即可以说明主张权利人已经完成证明责任；被告否认的，则举证责任转由被告负担。通过上述情况可以看出，主张权利人举证证明“接触”时，既包括直接的接触，当然也应当包括间接的接触。如果侵权者予以否认，则应当承担否认的举证责任，否则应当承担不利的后果。 以上就是计算机软件侵权案件中，有关举证责任分配的若干特点的说明。应当说，在计算机软件侵权中的举证责任方面的上述特点充分体现了谁主张、谁举证这一基本原则，也充分体现了举证要体现正义、举证以还原事实真面目的；举证也要体现公平、公正，不能僵化地理解谁主张、谁举证，而应当灵活地在案件中合理的分配举证责任，从而实现个案的公平和公正。