北京快帮知识产权有限公司 　　近些年来，随着中国经济的持续高速增长和改革开放的不断深化，中国市场迅速崛起，在全球市场上的地位逐渐凸显，诸多世界知名的大公司都争相在中国设立它们的研发机构，例如，微软、IBM、朗讯、惠普、三星、飞利浦、摩托罗拉、诺基亚，都在近几年分别在中国设立了研发中心。到目前为止，在中国设立研发机构的外国公司已经超过1000家。 　　这些外国公司有很多都是全球500强企业，它们在中国设立研发机构，目的是满足产品、技术、服务本地化需求，提升企业形象，同时借助中国本地市场丰富的人力资源和较低的成本优势，提高在本地市场的竞争能力。外国公司在中国设立研发机构已经成为其本地化战略的重要组成部分。 　　虽然这些研发机构在技术创新方面成果显著，发挥的作用也越来越大，但在实施专利战略来保护其研发成果的过程中还是遇到了各种问题。其中比较突出的一个问题是外国公司在中国的研发机构研发的技术成果向国外转移的问题。 　　关于此问题，在专利法以及《对外贸易法》等其它法律法规中有相关规定。 　　专利法第二十条规定，中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定。中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。 　　根据上述规定，在中国取得的研发成果，在以研发者自己的名义向外国申请专利之前，应该首先在中国申请专利，或者首先向中国专利局作为受理局提出PCT申请并至少指定中国。 　　外国公司在中国设立的研发机构，是根据中国法律在中国境内设立的企业，因此是中国企业，属于专利法意义上的"中国单位或者个人"，也要受到这一条款的规制。 　　专利法第十条规定，专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。 　　在上述规定中，只涉及到专利申请权和专利权。而这两项权利都是在已经提交了专利申请之后才产生的权利。 　　而专利法第八条规定，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。 　　专利法第八条中所说的申请专利的权利，是指对于研发成果提出专利申请的权利。根据上述规定，如果完成研发的单位或者个人与它的委托方之间签订委托研发协议，协议中规定申请专利的权利属于委托方，则申请专利的权利属于委托方。 　　因此，如果在研发之前即在技术成果尚未成形之前，外国公司在中国的研发机构与其母公司之间签订研发协议，协议中规定对于中国研发机构的所有研发成果，母公司享有申请专利的权利，由于这种协议不涉及专利申请权和专利权，因而这样就可以规避现行专利法的约束，将中国研发机构的研发成果转移到其母公司。实践中，很多外国公司也正是通过这种方式将其中国研发机构的研发成果向其母公司转移的。 　　上述情况目前已经引起有关方面的关注。从关于中国《专利法》第三次修改（预计2008年将进入全国人大立法日程）的相关讨论中就可以看出，该问题已经成为此次改法中的一个热点问题。在国家知识产权局近日下发的《专利法第三次修改征求意见稿》中就能够明显地看到对于该问题的反映。 　　下面对相关条款的修改作一简单分析。 　　第十条 　　申请专利的权利、专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让申请专利的权利、专利申请权或者专利权的应当依照法律、行政法规的规定办理有关手续。 　　在此条款修改中，将“申请专利的权利”加进来与专利申请权和专利权相并列，并且将原有的“外国人”进一步明确为“外国人、外国企业或者外国其他组织”，扩大了权利受让方的范围。立法意图在于强调不论是在申请专利之前，还是在申请专利之后获得专利权之前，还是在获得专利权之后，只要涉及上述权利从中国向外国的转移，也不论是向外国个人转移还是向外国公司企业转移，都要受到中国相关法律法规的约束。这里所说的法律、行政法规包括后面将要提到的《对外贸易法》等法律法规。 　　第二十条 　　任何单位或者个人将在中国完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，并遵守本法第四条的规定。 　　中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。 　　在此条款修改中，将原有的“中国单位或者个人”修改为“任何单位或者个人”，将原有的“国内”明确为“中国”。这样的修改将原有的研发主体范围扩大。立法意图在于，不论研发主体属于中国还是不属于中国，只要研发成果是在中国境内完成的，如果意欲向外国申请专利，就必须遵照该条款的规定，即必须首先在中国申请专利。 　　第六十四条 　　任何单位或者个人违反本法第二十条规定，将在中国完成的发明创造首先向外国申请专利的，其在中国就该发明创造提出的专利申请不能被授予专利权；泄露国家秘密的，依法追究法律责任。 　　根据原专利法第六十四条的规定，“违反本法第二十条规定向外国申请专利，泄露国家秘密的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分”，也就是说，只有在首先向外国申请专利并且造成国家秘密泄露的，才会追究责任。但如果其行为并没有造成国家秘密泄露，则没有相应的罚责。 　　根据上述修改意见稿，不论是中国个人或单位，还是外国个人或公司，如果违反专利法第二十条的规定首先向外国申请专利，不论是否泄露国家秘密，都要受到处罚，即其在中国就该发明创造提出的专利申请不能被授予专利权。这样从专利的角度加大了处罚力度。 　　纵观《专利法第三次修改征求意见稿》中以上几个条款的修改建议，虽然还没有经过立法机构的审议而最终获得通过，但其立法意图还是很明显的，就是要进一步规范对于在中国国内完成的发明创造在申请专利方面的行为，并使各种措施具体化和明确化。如果上述修改意见稿能够最后获得通过，则上面所述的通过研发机构与其母公司之间签订研发协议来转移申请专利的权利，从而转移专利申请权和专利权的做法将会受到进一步限制。 　　对于此问题，除专利法中有相关规定以外，《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》中也有相应规定。在此基础上，《禁止出口限制出口技术管理办法》则作了更具体的规定。 《技术进出口管理条例》第二条规定，本条例所称技术进出口，是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。 　　前款规定的行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。 　　可以看出，此条例所规制的客体范围要比现行专利法更广，除专利权转让和专利申请权转让之外，还包括专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移，转移客体既包括专利技术，也包括非专利技术。 　　根据《技术进出口管理条例》，中国将在技术出口中涉及的技术分为三类：禁止出口、限制出口和自由出口的技术，其中禁止出口和限制出口的技术以《中国禁止出口、限制出口技术目录》的方式发布并定期修订该目录。 　　从该条例第三十一条、第三十二条、第三十三条和第三十九条的规定可知，对于禁止出口的技术，国家一概不准出口；对于限制出口的技术，实行许可证管理，未经许可，不得出口；对于自由出口的技术，实行合同登记管理。 　　该条例第四十六条还规定了违反中国关于技术出口规定的法律后果： 　　出口属于禁止出口的技术的，或者未经许可擅自出口属于限制出口的技术的，依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄漏国家秘密罪或者其它罪的规定，追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，区别不同情况，依照海关法的有关规定处罚，或者由国务院我经贸主管部门给予警告，没收违法所得，处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；国务院外经贸主管部门并可以撤销其对外贸易经营许可。 　　可以看出，该条例中规定的法律后果涉及刑法、海关法，罪名涉及走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪。上述处罚规定比专利法中的相关规定要严厉的多。 　　综上，外国公司在中国的研发机构如果试图将其研发成果转移给其外国母公司，在目前阶段，通过与其母公司签订研发协议，在协议中规定对所有研发成果的申请专利的权利归其母公司所有，这样可以避开现行专利法的规制，并不违反现行专利法。 　　但如果专利法第三次修改中涉及的上述相关条款的修改在2008年交付全国人大审议获得通过，则势必会对外国公司及其中国研发机构造成极大影响，并对其行为产生较大的限制和约束。 　　另外，上面这种做法也有违现行《技术进出口管理条例》。虽然该条例在法律层级上低于《专利法》，但该条例的上位法《对外贸易法》却是与《专利法》平级的法律，因此其效力不可低估。而且上述《专利法》的拟议修改也正弥补了现行《专利法》中的欠缺或漏洞而与《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》中的原则相一致。 　　因此，从严格意义上讲，外国公司及其中国研发机构如果要将其研发成果转移给其外国母公司，如果该项成果属于《中国禁止出口、限制出口技术目录》中所列的限制出口的技术，则风险最小，也就是最稳妥可行的做法是先以中国研发机构为申请人提交专利申请，然后在专利申请审批过程中向国务院有关部门（商务部）申请技术出口许可。 　　如果外国公司及其中国研发机构不履行上述程序，虽然到目前为止，中国各级法院还没有一例由于上述情况违反法律而受到制裁的判例，但这种做法还是须承担一定的风险。 　　以上是针对研发活动和研发成果全部在中国完成的情况而言的，但如果研发项目的一部分工作放在中国完成，另一部分工作放在其母公司完成，而在中国完成的这部分工作还构不成一个完整的技术成果或者发明创造，并且如果其母公司所在国是有同样规定的美国，那么在这种情况下，应当考虑到在两个国家共同完成的这种发明创造必须首先在哪个国家提出申请的问题。