北京快帮知识产权有限公司 武树辰 　　对专利权提出无效宣告请求，是专利侵权纠纷中被控侵权人较为常用的一种对抗手段。根据新专利法第47条的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，因此，一旦涉案专利权被宣告无效，则侵权指控的基础也不复存在。正因为此，提出无效宣告请求的请求人常常会尽力采取各种方法寻找支持自己无效理由的证据。在不久前刚作出无效宣告审查决定的某专利无效宣告请求案件中，请求人提出的一系列用于证明专利产品申请日前已经使用公开的证据引起了笔者的注意。虽然这些证据提交给专利复审委员会时呈现的形式只是常见的物证与书证，但其中两份核心物证以及随之产生的证人证言的获取方式较为特殊，是请求人以悬赏广告方式向社会公开征集获得。在口头审理前提交的意见陈述书和口头审理过程中，专利权人坚持认为请求人以“重金酬谢”悬赏证据，是用金钱收买证据，这种获取证据的方式不合法，要求专利复审委员会对此证据不予考虑。 　　以悬赏方式征集线索或消息的做法，在社会生活中屡见不鲜，近年来，公安机关为了侦破刑事案件向社会悬赏征集案件线索的报道也时有耳闻。那么，无效宣告请求案件中，请求人能否以悬赏方式向社会公众征集证明使用公开的证据？专利复审委员会应否接受请求人提交的经悬赏获得的使用公开证据，而用于评价被请求宣告无效专利权的新颖性？使用请求人悬赏所得证据时，如何对其进行审查判断？ 　　对此问题，笔者以为可以从以下几方面考虑： 　　一、请求人悬赏征集使用公开证据具有合理性 　　通过悬赏取证获得的证据效力如何，目前并没有明确的法律规定和司法解释。从现有的新闻报道来看，发布悬赏广告征集证据及线索主要发生在需要证人作证的情形，至于征集某类物证、书证等实物证据的做法并不多见。笔者认为，这与刑事诉讼、民事诉讼案件证据本身的特殊性有关：诉讼双方提出的证据需要用于证明双方具体的诉讼主张，这些证据必须产生于特定刑事和民事案件的发生过程中，不能随意更换，也不存在若干可替代者，更不能事后补充，否则其与案件事实的关联性就无法保证。而从实际情况出发，这些证据往往只会处在特定的人或机关控制之下，通过发布悬赏广告面向不特定的社会大众征集获得的物证书证，会因为与案件明显缺乏关联性而不被采纳。而在专利无效宣告请求案件中，用于证明专利所涉及的技术方案已在申请日前使用公开的证据与刑事诉讼、民事诉讼中证明特定案件事实的证据不同，它的存在数量不唯一，可能的持有主体也是非特定的。这一点，是由构成使用公开存在多种公开方式所决定的。 　　使用公开是现有技术公开的一种方式，也是导致专利权技术方案丧失新颖性（当然，以使用公开方式公开的现有技术也可用于评价争议专利的创造性）的重要原因。构成技术方案使用公开的方式包括“能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。。”对此，《审查指南》还明确指出“只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。”①构成使用公开的公开方式有如此之多，必然导致可以用于证明技术方案使用公开的证据能够通过多种来源获得，也导致能用于证明使用公开的证据可以由若干不特定主体所掌握，尤其在以“销售”方式公开的情形，销售者公开销售其产品，面向的是公众，销售行为导致无论是产品实物进入市场的数量、还是销售、购买者的数量，都是不特定、不唯一的。这一系列因素也都决定了在需要使用用于证明使用公开的实物证据或者证人证言时，有多个潜在的物证或者证人存在。在销售行为发生当时，销售行为构成使用公开对潜在的无效宣告请求人可能并不是明知的，但当潜在的请求人变成实际的请求人时，他收集证据证明使用公开就有了若干个可能收集的对象。 　　目前，专利复审委员会在无效宣告请求案件的审查中采取的是与民事诉讼相近似的举证责任分配原则，无效宣告请求人对其所提出的无效宣告请求负有举证责任，在请求宣告专利权无效的同时还要举出支持该请求的事实，一旦不能成功履行该责任，就要承担举证不能的后果，即其无效宣告请求无法得到支持。而请求人要完成对技术方案使用公开主张的举证责任，往往需要举出该技术方案于何时、何地、以何种方式公开，公开了哪些内容，据此形成完整的使用公开证据链证实专利申请日前的公开行为。某些物品若干年前极其常见，请求人试图以其销售主张使用公开，随着时间流逝，在提出无效宣告请求时获得这些实物并证明公开时间却可能存在困难。此时，通过面向公众发布悬赏广告，征集该产品实物、证明购买时间的书证、证人证言，无疑是一种协助请求人完成举证责任的方法。这种方法在给予公众一定报酬的基础上，发动公众力量寻找实物证据，是请求人为完成自身举证责任采取的一种积极行为，相比请求人以一人力量寻找使用公开证据，它实质上增强了请求人的举证能力。考虑到请求人获取使用公开证据的客观能力和条件，笔者认为悬赏征集使用公开证据是一种合理的取证方式，对这类证据不能因为其采用了悬赏的收集方式而不经审查就予以排除。 　　而且，从信息时代经济高速发展的现状来看，越来越多的新产品、信息通过网络等非实体方式首次发布，请求人试图通过使用公开的证据主张专利权无效时，必然会寻求更多新型收集证据的方式，以便提出更有效的无效宣告请求，悬赏征集证据作为一种易于操作的方式可能会被更多人所考虑。专利复审委员会对专利无效宣告请求案件的审理工作理当顺应科学技术信息发展的趋势，客观分析各种新型证据收集方式出现的合理性，以开放的态度来处理各种新的取证方式。 　　二、悬赏征集所得使用公开证据具备合法性 　　依据证据法理论，评价证据的合法性，具体包括四方面的内容②：1、证据必须具有合法的形式；2、提供、收集证据的主体必须合法；3、证据的内容必须合法；4、证据必须依照法定程序收集，违反法律程序收集的证据不具有合法性。 　　近年来，由于法制观念的深入，“非法证据排除规则”这一证据规则日益深入实务领域。但非法证据与非法证据排除规则并不是完全等同适用的，非法证据这个概念，是指不符合法定形式的证据，非法证据排除规则并不主张排除所有形式不符合法律规定的证据，而是专门适用于“某些证据对案件事实虽然具有证明价值，但是基于立法者的预先设定或者司法者的据情考量，认为该种证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的社会价值及观念，进而对这种证据的资格作出否定性结论的规则。”“非法证据排除的目的仅仅是为了限制警察权力、防止公民权利受到侵犯，因此只有当国家权力的行使者——警察违法行使职权获得的证据才是非法证据。”③悬赏征集所得的使用公开证据其证据形式不外乎物证、书证、证人证言等常见证据形式，在证据形式方面不属于非法证据。同时，无效宣告请求人悬赏征集证据不属于国家行使权力获取证据的方式，不涉及到国家侵犯公民权利的危险，也不应属于适用非法证据排除规则的情形。 　　依据悬赏获得的使用公开证据，其证据的提供者和收集者因悬赏广告而被联系在一起。从契约理论来讲，请求人发布悬赏广告，征募某物品或信息，在获得该物品或信息的同时向物品提供者支付合理对价，是合法的契约行为。不论请求人悬赏征募该物品或信息的目的是什么，只要该物品是合法流转物，不是国家政策法律禁止或者限制流转的物品，该信息不是非法信息，该契约行为就应当是合法有效的，悬赏合同的双方当事人也随之成为经该契约行为征集到的物品或信息的提供和收集者，满足了提供、收集主体和证据内容的合法性要件。 　　悬赏征集使用公开证据在审查实践中需要面对的质疑，主要集中在以悬赏广告进行证据收集这一程序是否合法的问题上。在上文提到的无效宣告案件中，专利权人反复提出的请求人悬赏取证是以金钱买证据的观点，就是使用悬赏方式征集证据可能引起争议的主要问题。目前，法律并没有关于公民个人如何收集证据的具体操作性规定，只在有关司法解释中有原则性和禁止性规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条指出，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第57条规定，“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料……”其第58条也做了与前述民事诉讼证据规则第68条相类似的规定。从这些规定看，法律及相关司法解释对悬赏取证并没有明令禁止，“法律总是对人们最基本的自由予以法律确定，对一般的自由则通过法律不予禁止的方式赋予。”④据此可以推论悬赏征集证据的程序是法律许可的，悬赏征集使用公开证据行为本身是合法的。但要澄清悬赏征集证据是用金钱收买证据的观点，需要区分悬赏征集方式与“侵害他人合法权益”的方法以及“利诱”方法取证的界限。 　　“侵害他人合法权益”的证据收集方法具体包括哪些取证方法，在目前的司法规定和实践中并没有明确的范围界定。有学者认为，这里所指的“合法权益”应主要是指宪法性权利以及诉讼法上的程序权利，而并非指所有法律、法规、规章里赋予公民的各种具体权利。⑤专利无效宣告请求案件的请求人采用悬赏方式征集使用公开的实物证据，一般不会出现侵犯他人上述权利的情况，如该无效宣告案件中请求人公开征集的是某专利申请日之前已经使用该技术方案生产的产品，持有该产品的任何人都可能在看到该悬赏广告后与悬赏人联系、向其提供自己拥有的该产品，除去极端的为获得该产品采取抢夺、骗取的行为，这种行为对他人合法权益不会构成侵害。而对于采用悬赏方式征集有关使用公开的证人证言或者线索，则有可能出现应征者提供虚假证言或伪造线索的情形，但这些情形多数也不会侵害他人宪法性权利以及诉讼法上的程序权利，而且对于证据征集者而言，征集行为的目的只在于获得有助于证明使用公开的证据，并不是为了侵害他人宪法性权利和诉讼权利，因此悬赏征集证据的做法一般也不会构成侵害他人合法权益的证据收集方法。 　　关于用“利诱”的方式取证，依据《现代汉语词典》的解释，“利诱”是指“用利益引诱”⑥，但要上升到法律所禁止的利诱取证方式的高度，这种用作引诱诱饵的利益必定不是小额、轻度利益，而要达到一定额度。对此虽然不太可能有可以明确量化的标准，但可以通过具体案件分析报酬数额是否合理。就上述无效案件而言，请求人就悬赏征集获得的使用公开证据向证据提供者支付了20元的酬劳，相对于使用该专利需要支付的使用费和一旦被认定构成专利侵权需要提供的侵权赔偿款额，20元实在是很小的数目，对提供者的诱惑力有限，不能构成法律禁止的“利诱”取证方式。而且从社会现实情况考虑，悬赏广告行为已经为社会公众所接受，除去酬谢金额畸高的情形，悬赏者向应征者支付合理数额的金钱酬谢，不会令公众产生不公正感。专利权人提出请求人悬赏征集获得的证据是以金钱收买证据的意见，只是出于维护自身利益考虑的说辞，专利复审委员会不应受此限制而对合理合法获得的证据予以排除。 　　三、悬赏获得的使用公开证据的审查判断 　　证据的审查判断，始终离不开对其证据能力和证明力的考量，对证明使用公开的证据审查判断也不例外。请求人以悬赏方式征集获得的使用公开证据，尽管该取证方式具备前述的合理性和合法性，并不意味着该证据必然具有证据资格和证明力，这仍是需要专利复审委员会进行审查判断的内容。悬赏征集的使用公开证据，一旦以合法形式提交给专利复审委员会，对其进行审查判断的方法与对其他方式收集的证据进行审查判断的方法没有差别。具体而言，证据能力的审查主要是对证据资格有无的审查，需要查明该证据的客观性、合法性和与待证事实关联性的有无；证明力的审查则涉及到该证据与待证事实关联性的大小程度。 　　悬赏获得的使用公开证据主要有实物证据和言词证据两大类，前者包括物证、书证，后者主要是证人证言。对它们的审查判断需要各有侧重：对实物证据的审查判断主要集中在该证据是否完整、有无伪造迹象，对言词证据的审查判断则要考虑该证人证言是否可靠、其陈述的内容是否清楚明确。在确认这些证据具备了客观性、合法性和对与使用公开这一事实的关联性的前提下，需要进一步确认其对使用公开这一事实的证明程度，这一点往往需要综合考察各种证据是否已经形成完整的证据链证明待证事实。 　　物证是“以其外部特征、物质属性和存在场所证明案件真实情况的物品或者痕迹”⑦，它只是客观实在物，是一种无意识的证据，因而它不能主动表达它对事实情况的证明作用如何，将它用于证明事实情况时需要经过人的发现、识别并加以表达。注意到这一点对于审查判断悬赏获得的证明使用公开的实物证据非常重要，它除了要求物证的客观性，还强调请求人应当对自己悬赏征集到的实物证据予以说明，具体论述其与被请求宣告无效的专利技术方案内容相同的理由，只有这样才算是完成了对使用公开主张的举证责任。仅仅只提出实物证据，即使确定其不存在造假情形、是客观真实的，也不能证明该产品公开的时间，不能实现对使用公开主张的证明。 　　书证则是以其“记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品”⑧，在无效宣告请求中常见的证明使用公开的书证就是票据、单据等文件。在对证明使用公开的书证进行审查时需要注意的是，单个的票据或单据只能起到间接证据的作用，不能单独使用直接证明使用公开的事实。原因在于，票据或单据记载的内容往往只包含了有限的信息，多数时候亦没有对产品技术特征的描述，无法证明单据上提及的产品与被请求宣告无效的专利技术方案相同。 　　基于上述物证与书证的特点，请求人经悬赏征集、提交给专利复审委员会的证明使用公开的证据通常不会只有单单一份物证或者书证，而是包含物证和书证两种形式的多份证据组合。这些证据如果能够形成完整合理的证据链，说明该产品的技术特征、购买时间则可以用于判断是否构成使用公开，否则不能被采纳。最常见的一种证据有效组合方式便是产品和购买产品当时开具的发票，发票能够证明产品的公开时间，通过对产品技术特征的分析能够说明该产品与被请求宣告无效的专利技术方案是否相同。 　　但现实往往没有这么简单，请求人发布悬赏征集广告的目的在于获得目标产品，其在发布悬赏广告时就会对产品的时间界限提出明确的要求。应悬赏广告提供产品者的情况各有不同，家电、汽车等产品的购买者，保留记载有购买时间票据的可能性比较大，儿童玩具、日常生活用品等产品的购买者，保留购买票据的可能性就很小。这导致应征者应悬赏广告提供产品时会出现只有产品实物而无其他书证证明其销售时间。遇到这种情况，请求人多会引入另一种证据形式——应征集广告提供产品者陈述的证人证言，借其陈述证明产品的购买时间。在对这种证据审查判断时，如果仅有对该证人证言的书面记录，证人本人并没有参加口头审理并接受质证，不能认定其陈述中关于产品购买时间的真实性。若证人出席了口头审理并接受了质证，则要根据质证中证人陈述的具体情况认定。对此《审查指南》有明确规定，“专利复审委员会认定证人证言，可以通过对证人与案件的利害关系以及证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。”“证人应当出席口头审理作证，接受质询。未能出席口头审理作证的证人所出具的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，但证人确有困难不能出席口头审理作证的除外。”⑨ 就上述无效宣告案件而言，专利复审委员会在口头审理中组织双方当事人对请求人提出的以悬赏方式获得的证明使用公开的两份实物证据、提供该实物证据的应征者的陈述进行了质证，由于两份实物证据从客观状态观察存有伪造可能，专利复审委员会对两份实物证据的真实性不能认定，而证人关于产品购买时间的陈述及口头审理中接受质证的结果也存有不清楚并无法进一步澄清的地方，导致这些证据不能证明该产品明确的销售时间，形成完整的证明使用公开的证据链，因此，合议组认为不能依据这些证据认定被请求的专利涉及的技术方案已经在申请日前使用公开，请求人以使用公开主张专利权无效的无效理由不能得到支持。 　　总之，采用悬赏征集的方式获取使用公开证据是一种新型的无效宣告证据收集方式。从当今社会经济、科技高速发展的现状及无效宣告请求人的实际需求上来考虑，采用悬赏方式收集使用公开证据无疑是合理的；从法律对此没有禁止性规定以及法理分析上来考虑，该方式也应当是合法的。可以预见，包含悬赏征集证据在内的各种新型证据收集方式今后还会层出不穷。对此，笔者认为，权利机关不宜以法律没有规定一概予以排除，而应当以理性客观的态度对其进行审查，在审查实践中应当运用证据规则，对各种类型的证据进行综合分析判断，并不断总结经验形成有效的证据审查判断实务规则。尤其是在新修订的《专利法》将专利新颖性的判断标准改为“绝对新颖性”标准后，探索有关使用公开证据的收集、使用和审查判断问题，极其重要而且紧迫。 　　注： 　　①《审查指南》（2010），知识产权出版社2010年版，第154页。 　　②卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第54-55页。 　　③毕玉谦、郑旭、刘善春著：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版，第149页。 　　④张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第406页。 　　⑤陈桂明，相庆梅：《民事非法证据排除问题初探——兼评;关于民事诉讼证据的若干规定>第68条》，载《现代法学》2004年第2期。 　　⑥《现代汉语词典》（第5版），中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆2006年版，第841页。 　　⑦卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第61页。 　　⑧卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年版，第72页。 　　⑨《审查指南》（2010），知识产权出版社2010年版，第419页。