北京快帮知识产权有限公司 寇英杰 　　《专利法》第三十三条规定：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。显然，《专利法》第三十三条赋予了申请人对其申请文件进行主动修改的权利，但同时也对该权利的行使进行了适当的权利限制，以防止申请人滥用权利而损害公众的利益。然而，在实践中，就如何适用《专利法》第三十三条往往会在审查者与申请人之间产生矛盾。审查者倾向于采取严格的做法以限制申请人主动修改的范围，而申请人往往宽泛地理解该条款，以尽可能地扩大自己的权利。很显然，无论哪种态度都不利于该条款的正确适用，也无法达到《专利法》的立法的目的和法益价值。 　　实际上，在理解《专利法》第三十三条时应该把握我国《专利法》的立法宗旨和目的，在适用该条款时采取利益平衡原则，以达到专利权人的利益和社会公众利益之间的平衡。所谓的利益平衡原则或者利益均衡原则，它是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态[1]，也就是要考虑到知识产权法律关系中最基本的主体即知识产权人和知识产品的使用者即一般的社会公众之间的权利和义务之间的平衡，以及它们自身权利和义务之间的平衡。一方面，基于知识产权客体知识产品的公共商品的特性而有必要赋予知识产权人对知识产品以独占性的专有权，以禁止或限制不劳而获的搭便车的行为，维系对知识创造活动的激励与促进。另一方面，知识产品的生产具有相当的社会性，知识产品的生产离不开对人类已有的“知识共有物”的借鉴和利用，因此需要对这种独占性的专有权进行权利限制，以通过权利限制来平衡知识产权人和社会公众的利益关系。 　　因此，在适用《专利法》第三十三条时，绝对不能仅仅从字面含义上来理解和机械套用该条款，而是要从《专利法》的立法宗旨以及法效益价值的角度来理解和适用它。即一方面要充分尊重和保护专利申请人的合法权益，应该认识到申请人在撰写申请文件时难免会出现某些偏差或过错，应该允许申请人在后续申请程序中对其申请文件进行完善，同时这也是对社会公众负责任的表现，能够产生良好的社会效益。一个有缺陷的权利可能会在以后的使用中带来纠纷，从而需要更大的社会纠错成本，因此法律应该赋予申请人改正错误或者完善权利的机会，以产生良好的权利。但是，另一方面，对这种权利的行使也应该进行限制，防止申请人的“权利滥用”和“偷懒”，以及保护社会公众基于申请人原始公开的内容而产生的期待性利益。显然的是，如果不进行权利限制，申请人在撰写申请文件时会存在偷懒或侥幸心里，甚至存在“故意欺骗公众”的心理，因为他会认为法律明确赋予了自己权利可以在以后的程序中进行任意的修改。因此，申请人就可以根据具体情况比如商业利益、竞争对手的情况来公开或修改他的技术信息而不在最初的申请和公开阶段尽可能地公开和界定他的权利边界。而社会公众尤其是商业竞争对手往往会根据申请人公开的原始技术信息来确定自己的技术创新或权利范围，以避免侵权，从而在此基础上形成自己的可期待利益。如果放任申请人在后续的程序中随意改变原始的技术信息，那么就可能使得第三方的期待利益与修改后的权利边界发生冲突，从而导致第三方的利益受损或丧失。这显然对第三方的权益保护是不公平的。实际上，这也会导致社会行为规范的紊乱，而无法实现《专利法》的功能与目的。 　　基于上述利益平衡原则的分析，在具体操作制度设计上，可以将《专利法》第二十六条第四款与《专利法》第三十三条结合起来适用，以使得《专利法》第三十三条更具有可操作性。具体来说，即是在现行的专利法律制度框架下，在适用《专利法》第三十三条时考虑《专利法》第二十六条第四款的内容并与其结合使用，以达到专利申请人/专利权人与社会公众之间的利益平衡的效果。 　　概括地说，在考虑申请人的修改内容是否超出原始公开范围时，可以考虑《专利法》第二十六条第四款的内容，以第二十六条第四款的判断准则来确定申请人所做的修改内容是否可以得到说明书的支持。如果该修改内容可以得到说明书的支持，则可以认为该修改内容符合《专利法》第三十三条的规定，可以允许。如果修改内容不能够得到说明书的支持，则认为该修改内容根本不符合《专利法》第三十三条的规定，是不允许的。在现行的实践中，修改内容是否可以得到说明书的支持仅仅是修改不超出原始内容公开范围的必要条件，而不是充要条件。采用上述建议的判断原则，显然使得对《专利法》第三十三条的适用更加具有可操作性，而且也适当地“扩张”了申请人的权利。 应该认识到，这样做并不等于将《专利法》第三十三条与第二十六条第四款等同起来。二者具有各自的适用条件和范围。这里只是在现行的法律框架条件下把《专利法》第二十六条第四款作为适用《专利法》第三十三条的一个判断手段，以使得上述的利益平衡原则更具有可操作性。 　　在具体讨论《专利法》第三十三条与第二十六条第四款结合使用之前，首先来看两个例子。 　　根据审查指南的规定，在得到说明书支持的情况下，允许权利要求对发明或者实用新型作概括性的限定，亦即可以在权利要求中使用上位概念。例1：在说明书中的具体实施方式中描述了三种结构A1，A2和A3，那么在权利要求中可以使用上位概念A来对技术方案进行限定（比如在审查指南中例举的用“皮带传动”概括“平皮带、三角皮带和齿形皮带传动等”的例子），这是符合《专利法》第二十六条第四款的规定的，该上位特征A可以得到说明是的支持，是允许的。然而，如果申请人在撰写申请文件和递交时并没有进行这样的概括，而仅仅是在权利要求中分别限定了A1，A2，A3三种具体的结构。那么，在审查过程中，如果申请人依据《专利法》第三十三条的规定对权利要求进行修改，重新将具体的结构A1，A2，A3限定为上位概念A，这是否允许呢？ 　　再来看另一个例子2：在说明书的具体实施方式中描述了两个实施例，其中第一个实施例的技术方案包括A，B，C，D四个特征，第二个实施例的技术方案包括四个特征A，B，E，F四个特征。在撰写权利要求时，申请人对应于这两个实施例分别撰写了两个独立权利要求，其中一个独立权利要求限定了包含A，B，C，D四个特征的技术方案，另一个独立权利要求限定了包含A，B，E，F四个特征的技术方案。在实质审查过程中，审查意见中指出上述两个独立权利要求相对于现有技术均不具有创造性。针对这样的审查意见，申请人发现可以将两个技术方案合并成一个包含A，B，C，D，E，F特征的技术方案，该技术方案相对于现有技术具有创造性。那么，申请人的这种修改是否允许呢？ 　　对于上述两个例子1和2，根据现在的审查原则，答案是否定的。 　　首先来看例子1，虽然在说明书中公开了具体的结构特征A1，A2，A3，并且对于本技术领域的技术人员来说可以把它们上位概括为特征A。但是，在修改阶段，申请人的这种修改显然不会被审查者所接受，审查者会认为这种修改超出了原始公开内容的范围，不符合《专利法》第三十三条的规定。因为从《专利法》第三十三条来理解，包含重新限定后的特征A的技术方案既不是原说明书和权利要求书文字记载的内容，也不是根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。显然这种修改超出了原始的公开内容范围。 　　再来看例子2，很明显，原始说明书中并没有描述或公开包含A，B，C，D，E，F特征的技术方案。审查者依据《专利法》第三十三条，会认为重新限定后的技术方案既不是原说明书和权利要求书文字记载的内容，也不是根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及附图能直接地、毫无疑义地确定的内容，因此不能够接受这种修改，即使对于本领域的技术人员来说，通过阅读本发明的申请文件以及结合公知常识或现有技术可以理解到该新的技术方案可以得到说明书的支持。 　　类似的情况还包括，在主动修改阶段，申请人能否将公知常识或现有技术的内容加入到权利要求中进行修改。依据现有的审查实践，答案也是否定的。 　　那么这种审查方式以及审查的结果是否合理呢？很显然，这种审查的要求过于严格，限制了申请人的正当权利。因为，既然一个技术方案可以得到说明书的支持，那就表明原始的申请文件已经完全公开或隐含了该技术方案的信息，那么就应该允许申请人在其公开内容的范围内实现他应该获得的利益，而不应该进行不合理的限制。而对社会公众来说，作为判断主体的本领域的技术人员，其有义务理解到申请人的技术文件所包含的任何技术信息和法律信息，从而不使自己的期待性利益受到损失，因此其也应该以宽容的心态来尊重申请人的劳动和权利。如果第三方应当理解到申请人的技术文件所包含的任何技术信息和法律信息而没有理解到，那么其就应该承担由于自己未尽的注意义务而产生的不利后果。因此，从这个角度来说，如果修改后的内容可以得到说明书的支持，就应该认为符合《专利法》第三十三条的规定，因此应该允许。 　　根据《专利法》第二十六条第四款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。《审查指南》第二分第二章（2-27页）对这一条款做了进一步的解释：在判断权利要求是否得到说明书的支持时，应当考虑说明书的全部内容，而不是仅限于具体实施方式部分的内容。如果说明书的其它部分也记载了有关具体实施方式或实施例的内容，从说明书的全部内容来看，能说明权利要求的概括是适当的，则应当认为权利要求得到了说明书的支持。 关于权利要求与说明书的支持问题，应该理解到权利要求旨在描述一种技术方案，具有概括性（包括上位概括）特点，因此其描述方式会与说明书不一致，如果本领域的技术人员能够从说明书中理解和实施这种概括的技术方案，则可以认为这样的权利要求得到了说明书的支持，是专利法所允许的。 　　很显然，与《专利法》第三十三条相比，《专利法》对权利要求与说明书的支持问题采取了较为宽松的态度，只要本领域的技术人员能够从整个说明书中理解和实施权利要求中概括的技术方案，就可以认为这样的权利要求得到了说明书的支持，而不对文字的描述形式做更多的限制。这对于审查者在基于《专利法》第三十三条审查申请人的主动修改所采取的要求字面上近乎完全相同的做法来说是截然不同的。 　　于是就会产生一个疑问，为什么在同样的立法宗旨和基础上会出现如此大的理解和适用差别。关于此问题，首先要认识到《专利法》的立法宗旨是一致的，各条款之间是和谐的，不存在任何冲突。问题在于在法的适用环节上出现了偏差。不同的适用主体和不同的适用环境会产生适用上的误差，尤其在法律的规定不具有系统性和明确的可操作性的情况下。因此，这也是建议将《专利法》第三十三条与第二十六条第四款结合使用的道理之一。由于《专利法》第二十六条第四款的适用目前并未出现申请者与审查者之间的过多矛盾，因此通过更具有操作性的《专利法》第二十六条第四款的适用来纠正在适用《专利法》第三十三条上的操作误差是可行的。 　　然而，由于《专利法》第二十六条第四款要求得较为宽松，因此适用《专利法》第二十六条第四款来判断修改内容是否符合《专利法》第三十三条会使得申请人的修改权利“扩张”。这种权利“扩张”是否合理呢？是否会对社会公众的利益产生损害而使得申请人获取了不正当的利益呢？显然不是，应该认识到，这种权利“扩张”并非是通过限制社会公众的利益来赋予申请人更多的权利，而仅仅是把申请人应当的权利“返还”给了申请人，是一种利益平衡的结果，更有利于保护专利法律关系中当事人的权利，实现专利法的利益价值。因此，并不会产生不公平和不合理的结果。我国知识产权司法实践也体现了对利益平衡问题的重视，如最高人民法院有关判决指出：专利法的立法宗旨是“既要明确受保护的专利技术方案，又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间，把对专利的合理保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来。”[2] 　　现在再来看上述的例子1，2，如果采用上述的判定方法，该例子1，2中的修改都应该是允许的，符合《专利法》第三十三条的规定，因为修改后的内容可以得到说明支持，符合《专利法》第二十六条第四款的规定。同样，对于修改中包含公知常识或现有技术的内容是否符合《专利法》第三十三条的规定的问题，也自然具有了答案。 　　然而，应该认识到，虽然建议采用《专利法》第三十三条与第二十六条第四款相结合的方式来判断修改是否超出原始公开内容的范围，但是该两个法条毕竟是基于不同的立法理念来完成的，具有各自的内容和使命，而不能够相互通用或替代。因此如何进一步在法律上对《专利法》第三十三条进行概念解释，完善其理论框架，以及对修改进行科学的分类以增强可操作性才是最重要的。 　　【注释】 　　[1] 冯晓青，知识产权法利益平衡原理论纲，http://www.chinalawinfo.com, 2010. 　　[2] 参见最高人民法院（2001）民提字第1号判决