北京快帮知识产权有限公司 李忠刚 　　一直以来，权利要求作为确定专利的保护范围的最重要依据，“清楚”一直是对其最重要的要求之一。这一点，无论对于哪国专利法来说，都是一样的。例如，在《中华人民共和国专利法》第26条第四款（以下称为专利法26.4）中就明确规定了：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。 　　而在实践中，尤其是对于基于欧洲专利申请而提出的专利申请，往往会遇到在一项权利要求限定了两个大小不同的保护范围的情况。例如，权利要求中出现了“优选地”、“尤其是”、“特别是”、“例如”等表述。 　　目前中国专利审查员通常的做法是，指出这样的权利要求限定了两个大小不同的保护范围从而不清楚，从而不符合专利法26.4的规定。 　　当一项权利要求通过“优选地”、“尤其是”、“特别是”、“例如”等表述限定了两个大小不同保护范围时，有可能这两个保护范围本身都是清楚、明确的。在这种情况下，认为限定了两个大小不同的保护范围的权利要求“不清楚”的逻辑依据是，当一个技术方案落在这两个保护范围“之间”（即，属于较大的保护范围但是不属于较小的保护范围）时，这个技术方案是否属于该权利要求的保护范围是不确定的。这与限定了并列的多个保护范围（例如，“特征A、B或C”）的权利要求是不同的。 　　在中国专利局的《专利审查指南（2010版）》中，也明确记载了： 　　权利要求中不得出现“例如”、“最好是”、“尤其是”、“必要时”等类似用语。因为这类用语会在一项权利要求中限定出不同的保护范围，导致保护范围不清楚。当权利要求中出现某一上位概念后面跟一个有上述用语引出的下位概念时，应当要求申请人修改权利要求，允许其在该权利要求中保留其中之一，或者将两者分别在两项权利要求中予以限定。（第二部分第二章3.2.2节） 　　显然，中国专利局在这个问题上的态度是清楚明确的。 　　但是，在基于欧洲专利申请的权利要求中频繁出现限定了两个大小不同保护范围又是为什么呢？其根本原因在于，欧洲专利局（EPO）在对待限定了两个大小不同的保护范围的权利要求是否清楚这一问题上，其观点与中国专利局是不同的。 　　EPO审查指南在“权利要求应当清楚”部分明确规定了： 　　应当小心注意象“优选”、“例如”、“如”或“更优选”的表述，以确保其不会引入不清楚。这种表述对权利要求的范围不起限制作用，即，这种表述之后的特征被认为是完全任选的。（Expressions like "preferably", "for example", "such as" or "more particularly" should be looked at carefully to ensure that they do not introduce ambiguity. Expressions of this kind have no limiting effect on the scope of a claim; that is to say, the feature following any such expression is to be regarded as entirely optional）欧洲专利审查指南2005版III-8页）。 　　可见，EPO的态度是，对于限定了两个大小不同的保护范围的权利要求，其依然被认为是清楚的，其保护范围以较大的那个保护范围为准。 　　从国际角度来看，美国专利审查实践中持与中国专利局相类似的观点，即，限定了两个大小不同的保护范围会导致权利要求不清楚；而专利合作条约专利检索和初步审查指南中的规定则与EPO审查指南一致。 　　因此，我们看到一个有意思的事实，对于“权利要求应当清楚”这样一个专利领域的共识，其本身如何解释也是存在分歧的。也许我们可以说，“权利要求应当清楚”这样的要求本身其实就并非清楚的，其具体涵义往往取决于在具体实践中对其如何解释。 　　而与专利审查实践相对应地，专利代理人在处理其中包括限定了两个大小不同的保护范围的权利要求的、基于欧洲专利申请提出的专利申请时，应如何对待这种权利要求呢？ 　　通常的做法有两种，一种是保持原样不做改动，但是这样做往往会导致审查员针对此问题发出审查意见，要求对权利要求进行修改，这样无疑增加了申请人申请专利的成本。 　　另一种做法是在提交专利时对此进行修改，这又涉及到如上文中所引用的中国专利审查指南中提到的两种修改方式。 　　对于其中提到的第一种修改方式，即保留两个范围其中之一，如果保留较小的保护范围，则无疑相对于原申请来说，缩小了权利要求的保护范围，是不可取的；如果保留较大的保护范围，则在较小的保护范围没有记载于说明书中时，会导致减损了专利申请所公开的内容，也是不可取的。 　　对于其中提到的第二种修改方式，即将原权利要求划分为两个分别对应于两个保护范围的权利要求，由于在中国专利实践中，权利要求在超过十项之后每增加一项都会导致额外的费用，因此对于申请人来说，也往往会导致额外的成本。 　　那么，有没有两全其美的处理方法呢。 　　在这里，我们就要回到前文中提到的、限定了并列的多个保护范围的权利要求是否清楚的问题上了。对于限定了并列的多个保护范围的权利要求，一个技术方案只要落入其所限定的任何一个保护范围，则意味着该技术方案落入了该权利要求的保护范围。因此，不存在无法判断一个技术方案是否在该权利要求的保护范围内的问题。出于这样的逻辑，在中国的专利审查实践中，限定了并列的多个保护范围的权利要求是被允许的（参见《专利审查指南（2010版）》第二部分第二章3.3节）。 　　因此，我们可以简单地通过字面上的变换，将限定了较大的保护范围A和较小的保护范围B的权利要求转换成限定了并列的保护范围B、以及属于保护范围A而不属于保护范围B的保护范围B(—)。通过这样的方法，一方面，我们将原权利要求转换为了在中国专利审查实践中可以接受的表达方法，另一方面，既没有改变原权利要求的保护范围，也没有减损原权利要求中所记载的内容。 　　例如，如果一个权利要求是“一种设备，其特征在于A，A优选地为B。”，则显然在中国专利审查中是不被允许的。而如果将其改写为“一种设备，其特征在于A，其中，A是B或者A不是B。”，则至少在形式上符合了中国专利审查的要求。 　　从笔者目前的思考来看，尚未发现这样改写方式的弊端。在此，还恳请读到这篇文章的各位读者给予批评指正，笔者不胜感激。