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现有技术与创造性方案之间的那层窗户纸

1905-07-09
以前流传过一篇文章叫“专利代理人与审查员的爱恨情仇”,具体的爱恨情仇如何形成已不大记得,但是相信,如果专利代理人在面对“容易想到”、“常规技术手段”等审查意见时,应该是执业生涯中“一万点伤害”的重要来源。 审查意见答复是一项很专业的法律技术工作,因为,基于法律规定,创造性的评判有其一套固有的评判规则,对于多数技术人员出身的申请人或发明人而言,并不善于此,这也是审查员希望由专利代理人作审查意见答复的重要原因。 目前创造性的评判标准源自于《专利审查指南》的“三步法”,虽然各国的评判步骤未必一致,但是总体而言的思路相同。审查指南的三步法如下: (1)确定最接近的现有技术; (2)确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题; (3)判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。 对于第(3)点,审查指南进一步给出示例(i)“所述区别技术特征为公知常识,例如,本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段”。 这一条也是目前审查意见中出现的频次相对较高的用于否定创造性的依据,也是上述的“一万点伤害”的重要源头。以往也有诸多文章从技术启示的角度来提供答复思路,例如,虽然手段是常规,但是并不是用于解决该问题,这无疑是一个比较好的答复角度。但对于解决该技术问题的手段的确是常规技术手段时,又当如何呢? 不到万不得已决不放弃,显然是一名具有责任心的专利代理人的重要信条。 当然,虽然不放弃,但针对此审查意见,和审查员进行“是常规”、“不是常规”的口水仗显然毫无疑义。本文旨在针对上述情况,给出另外一种处理思路,也是从技术启示的角度出发。即,虽然解决该技术问题的手段是常规技术手段,但是该技术问题本身却并不容易发现,也就是三步法(2)中技术问题本身在申请日前难以确定,那么即便解决该技术问题的手段是常规技术手段,本领域技术人员也不存在动机将该常规的技术手段结合到最接近的现有技术中。 以笔者亲历的一件无效宣告案件为例。
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