我国《商标法》对商标权取得实行“注册原则”，但这不意味着未注册商标不受保护。现行《商标法》第三十一条对已经使用并具有了一定影响的未注册商标予以保护，制止他人以不正当手段抢注，即是注册原则的例外。

　 《商标法》第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，其中“不得侵害他人在先权利”主要指注册商标不得侵犯他人的肖像权、著作权、姓名权、外观设计专利等其他在先合法权利

　　1、引言

　　申请注册的商标应当具有在先性，这种在先性是指申请注册的商标既不得与他人在先申请或者注册的商标相冲突，也不得与他人在先取得的其他合法权利相冲突。由于《商标法》的其他条款对于在先商标权利保护问题已经做了相应的规定，所以本条规定的在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括商号权，著作权，外观设计专利权，姓名权，肖像权等。

　　在商标异议、异议复审及争议案件审理中，涉及在先权利保护问题的，以本标准为原则进行个案判定。

　　2、商号权

　　2.1将与他人在先登记、使用并具有一定知名度的商号相同或者基本相同的文字申请注册为商标，容易导致中国相关公众混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害的，应当认定为对他人在先商号权的侵犯，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。

　　2.2适用要件

　　(1)商号的登记、使用日应当早于系争商标注册申请日;

　　(2)该商号在中国相关公众中具有一定的知名度;

　　(3)系争商标的注册与使用容易导致相关公众产生混淆，致使在先商号权人的利益可能受到损害。

　　2.3关于在先商号权的界定

　　以商号权对抗系争商标的，商号的登记、使用日应当早于系争商标的申请注册日。

　　在先享有商号权的事实可以用企业登记资料、使用该商号的商品交易文书、广告宣传材料等加以证明。

　　2.4关于混淆可能性的判定

　　混淆的可能性是指，系争商标的注册与使用将会导致相关公

　　众误以为该商标所标识的商品/服务来自于商号权人，或者与商号权人有某种特定联系。

　　认定系争商标容易与在先商号发生混淆，可能损害在先商号

　　权人的利益，应当综合考虑下列各项因素：

　　(1)在先商号的独创性。

　　如果商号所使用的文字并非常见的词语，而是没有确切含义

　　的臆造词汇，则可以认定其具有独创性。

　　(2)在先商号的知名度。

　　认定在先商号在相关公众中是否具有知名度，应从商号的登记时间、使用该商号从事经营活动的时间跨度、地域范围、经营业绩、广告宣传情况等方面来考察。

　　(3)系争商标指定使用的商品/服务与商号权人提供的商品

　　/服务原则上应当相同或者类似。

　　2.5 保护范围

　　根据在先商号所具有的独创性、知名度，以及双方商品/服务的关联程度，在个案中具体确定该在先商号的保护范围。

　　3、著作权

　　3.1未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的侵犯，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。

　　3.2 适用要件

　　(1)系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似。

　　(2)系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品。

　　(3)系争商标注册申请人未经著作权人的许可。

　　3.3 关于在先著作权的界定

　　在先享有著作权是指，在系争商标申请注册日之前，他人已经通过创作完成作品或者继承、转让等方式取得著作权。

　　在先享有著作权的事实可以下列证据材料加以证明：著作权登记证书，在先公开发表该作品的证据材料，在先创作完成该作品的证据材料，在先通过继承、转让等方式取得著作权的证据材料等。

　　对生效裁判文书中确认的当事人在先享有著作权的事实，在没有充分相反证据的情况下，可以予以认可。

　　3.4“作品”是指受到《中华人民共和国著作权法》保护的客体。

　　3.5如果系争商标注册申请人能够证明系争商标是独立创作完成的，则不构成对他人在先著作权的侵犯。

　　3.6系争商标注册申请人应就其主张的取得著作权人许可的事实承担举证责任。

　　根据《中华人民共和国著作权法》及其《实施条例》的有关规定，系争商标注册申请人应当就下列情形举证证明：系争商标注册申请人与著作权人签订了著作权许可使用合同;或者著作权人做出过直接的、明确的许可其使用作品申请注册商标的意思表示。

　　4、外观设计专利权

　　4.1未经授权，在相同或者类似商品上，将他人享有专利权的外观设计申请注册商标的，应当认定为对他人在先外观设计专利权的侵犯，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。

　　4.2适用要件

　　(1)外观设计专利的授权公告日早于系争商标申请注册日及使用日;

　　(2)系争商标与外观设计使用于相同或者类似商品;

　　(3)系争商标与外观设计相同或者近似;

　　4.3 关于他人在先外观设计专利权的界定

　　外观设计专利的授权公告日应当早于系争商标注册申请日及使用日。

　　当事人主张在先享有外观设计专利权的，应当提交外观设计专利证书、年费缴纳凭据等证据材料加以证明。

　　4.4系争商标与外观设计使用于相同或者类似商品，如果商品不相同或者不类似，则不能认定为侵犯外观设计专利权。

　　4.5 关于系争商标与外观设计相同或者近似的判断，既可以就系争商标与外观设计的整体进行比对，也可以就系争商标的主体显著部分与外观设计的要部进行比对。

　　有关系争商标与外观设计相同或者近似的认定，原则上适用商标相同、近似的审查标准。外观设计专利中的文字仅保护其特殊表现形式，含义并不在专利权保护范围内。

　　4.6 系争商标注册申请人应当就其主张的取得外观设计专利权人授权的事实承担举证责任。

　　5、姓名权

　　5.1未经许可，将他人的姓名申请注册商标，给他人姓名权造成或者可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。

　　5.2 适用要件

　　(1)系争商标与他人姓名相同;

　　(2)系争商标的注册给他人姓名权造成或者可能造成损

　　害。

　　5.3 他人的姓名包括本名、笔名、艺名、别名等。

　　“他人”是指在世自然人。

　　“相同”是指使用了与他人姓名完全相同的文字，或者是他人姓名的翻译，在社会公众的认知中指向该姓名权人。

　　5.4认定系争商标是否损害他人姓名权，应当考虑该姓名权人在社会公众当中的知晓程度。

　　5.5系争商标注册申请人应当就其主张的取得姓名权人许可的事实承担举证责任。

　　未经许可使用公众人物的姓名申请注册商标的，或者明知为他人的姓名，却基于损害他人利益的目的申请注册商标的，应当认定为对他人姓名权的侵害。

　　在系争商标申请注册日之前姓名权人撤回许可的，超出姓名权人许可使用的商品/服务之外申请注册商标的，在姓名权人未明确许可的使用商品/服务上申请注册商标的，视为未经许可。

　　5.6使用姓名申请注册商标，妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》第十条第一款第(八)项的规定进行审查。

　　6、肖像权

　　6.1未经许可，将他人的肖像申请注册商标，给他人肖像权造成或者可能造成损害的，系争商标应当不予核准注册或者予以撤销。

　　6.2 适用要件

　　(1)系争商标与他人肖像相同或者近似;

　　(2) 系争商标的注册给他人肖像权造成或者可能造成损害。

　　6.3他人的肖像包括肖像照片、肖像画等。

　　“他人”是指在世自然人。

　　“相同”是指系争商标与与他人肖像完全相同。

　　“近似”是指虽然系争商标与他人肖像在构图上有所不同，但反映了他人的主要形象特征，在社会公众的认知中指向该肖像权人。

　　6.4系争商标注册申请人应当就其主张的取得肖像权人许可的事实承担举证责任。

　　未经许可使用公众人物的肖像申请注册商标的，或者明知为他人的肖像而申请注册商标的，应当认定为对他人肖像权的侵害。

　　在系争商标申请注册日之前肖像权人撤回许可的，超出肖像权人许可使用的商品/服务之外申请注册商标的，在肖像权人未明确许可的使用商品/服务上申请注册商标的，视为未经许可。

　　6.5使用他人的肖像申请注册商标，妨害公序良俗或者有其他不良影响的，依据《商标法》第十条第一款第(八)项的规定进行审查。

　　7、在先权利人或利害关系人请求商标评审委员会撤销系争商标的，应当自系争商标注册之日起五年内提出。下列主体为利害关系人：

　　(1)在先权利的被许可人;

　　(2)其他有证据证明与案件有利害关系的主体。

　　是否为利害关系人，应当以提出评审申请时为准。但于案件审理时已具备利害关系的，也应当认定为利害关系人。

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