根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法(下称第二次修正的商标法)第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”该规定旨在禁止代理人或代表人的恶意抢注行为。被代理人或被代表人依据该条款主张在先商标被抢注时，应举证证明被抢注的商标属于其所有。被代理人或被代表人的在先使用行为是证明被抢注的在先商标为其所有的方式之一，但在先使用并非第二次修正的商标法第十五条规定适用的必要条件。被代理人或者被代表人即使未使用在先商标，但有其他证据能够证明在先商标属于其所有，如公司设立协议、合伙协议、授权委托文件等，亦可以认定代理人或者代表人系抢注被代理人或被代表人的商标。 　　案情 　　被异议商标系第6735988号图形商标(如图)，由河北省自然人郑金凤于2008年5月21日提出注册申请，指定使用商品为第1类的肥料、农业肥料、植物肥料、肥料制剂、种植土、花盆用土、植物生长调节剂、海藻(肥料)、泥炭(肥料)、混合肥料。 　　在被异议商标初步审定公告期内，北京肥田肥业公司(下称肥田公司)以被异议商标系代理人未经授权抢注被代理人商标为由向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)提出异议申请。 　　2012年3月20日，商标局作出裁定，认为肥田公司的异议理由不能成立，裁定被异议商标予以核准注册。2012年5月3日，肥田公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商标评审委员会)申请复审。其主要理由为：郑金凤曾为肥田公司员工，其与肥田公司原股东尹仲秋系夫妻关系，两人合谋抢注肥田公司的在先商标，违反第二次修正的商标法第十五条的规定。为证明其主张，肥田公司提交了如下证据：郑金凤身份证、工牌、考勤表、发票、汇款凭证、合伙协议、散伙协议、证人证言;包装、商标标牌印刷证明、肥田公司参加展会发票、使用的标牌及买卖合同、经销协议、相关媒体报道等。 　　2013年10月28日，商标评审委员会作出第97535号裁定。该裁定认为：肥田公司提交的证据，尚无法表明被异议商标申请日前肥田公司在先使用了与被异议商标相同或近似商标，故肥田公司关于被异议商标违反第二次修正的商标法第十五条所指情形的复审理由缺乏事实依据，不予支持。依据第二次修正的商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。 　　另查，2008年3月2日，任金英、刘士川、薛秀海、尹仲秋、高福林约定各出资15万元成立合伙企业肥田公司。2008年4月3日肥田公司成立。2008年11月1日各方签订散伙协议。2008年11月2日，刘顺心代表肥田公司签署了“工厂所有东西交接完毕核实无误”的字条。 　　尹仲秋与郑金凤系夫妻关系，被异议商标由郑金凤提出注册申请。 　　2010年5月11日，高福林、刘士川、刘顺心、徐香玉、刘纪朋向商标局出具《证明》称，肥田公司自成立以来在其生产经营的肥料上一直使用被异议商标图形标识;被异议商标图形标识由刘士川和尹仲秋设计完成，设计的目的是为在肥田公司即将上市的肥料上作为商标使用。郑金凤则主张，被异议商标图形标识是尹仲秋与其共同设计完成。 　　肥田公司不服商标评审委员会第97535号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。 　　判决 　　北京市第一中级人民法院认为，肥田公司应当提交证据证明在被异议商标申请日前已经在先使用了与被异议商标相同或近似的商标。但肥田公司的证据尚不足以证明被异议商标申请日前，肥田公司已经在先使用了与被异议商标相同或近似的商标。故肥田公司关于被异议商标违反第二次修正的商标法第十五条规定的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持第97535号裁定。肥田公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 　　评析 　　该案焦点问题是肥田公司是否可以作为在先商标的权利人主张其商标被抢注。 　　第二次修正的商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”根据上述规定，代理人或代表人抢注的应当是归属于被代理人或被代表人的商标。若在先商标已经在他国获准注册，可以根据商标注册认定归属情况。若在先商标并未注册，根据《商标审查及审理标准》，可以依据以下因素予以判断：合同或者授权文件中载明的被代理人的商标;当事人无约定，代理关系已经确定时，被代理人在其被代理商品上已经在先使用的商标;当事人无约定，代理人在其所代理经销的商品上使用的商标，若因代理人自己的广告宣传等使用行为，足以导致相关公众认为该商标是表示被代理人的商品与他人商品相区别的标志，视为被代理人的商标;被代表人在先使用的商标;其他依法属于被代表人的商标。需要注意的是，商标的归属不等同于商标标志本身的归属，商标的归属体现的是对商标在商品上进行使用的控制。对于商标归属的判断，首先应当依据当事人之间的约定。在无约定或约定不明时，在先使用行为是作为判断在先商标归其所有的有利证据。通常而言，在先使用行为一般可以推定出商标归其所有。在既无约定又无使用行为的情况下，则需要其他证据予以证明。因此，在先使用并非判断被抢注商标归属的必要条件。 　　第二次修正的商标法第十五条的规定虽然不要求被代理人或者被代表人的商标在中国已经使用，但要求能够证明该商标属于被代理人或者被代表人所有。该案被异议商标申请于2008年5月21日，晚于肥田公司的成立时间，但由于相关各方就被异议商标的申请注册未事先进行磋商并达成一致意见，亦未对被异议商标的归属作出明确约定，即使肥田公司对被异议商标进行了使用，但在无其他证据予以佐证的情况下，不能当然确定其为被异议商标的在先权利人。商标评审委员会和原审法院认定肥田公司是否存在在先使用被异议商标行为的目的在于确定肥田公司对该商标是否享有在先权利，其认定事实和结论并无不当，对此予以维持。 　　基于上述理由，由于肥田公司的证据不足以证明被异议商标归其所有，故二审法院作出如上判决。