只有我国和日本等少数国家在规定商标侵权行为时未提混淆之虞，而是直接规定“未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的行为属于侵权行为。这一立法模式虽然在司法实践上具有较强的可操作性，但却导致了我国部分法院过于僵化的以商标近似、商品类似作为商标侵权判断的标准，从而违背了《商标法》的立法目的与价值。笔者认为，商标侵权的判断应以混淆可能性为标准，正确看待商标近似、商品类似在判断中的作用。一、商标侵权判断应以混淆为标准 (一)商标权的客体决定了商标侵权行为的判断标准 客体决定权利，在划定商标专有权边界，确定商标侵权判断标准之前需要明确的是商标法保护的客体是什么。商标并不仅仅是指由文字、图形、字母等或其组合而成的“符号标识”，它还包括所指向的商品或服务，以及最为重要的商誉。商标的这三个要素是统一的有机体，缺少任何一部分都不能构成商标。在这三者之中，商标法真正保护的不是商标标识本身，而是它所承载的商誉，即标志与产品来源及经营者信誉之间的关系。脱离了商品及其提供者，不能发挥识别机能的符号标识不是“商标”。只有通过经营者的使用，某一标识才能逐渐成为凝聚消费者购买经历以及产品质量等信息的载体，成为商标权人商业信誉的象征。正所谓“商标是商标权人最可信的图章，商标权人通过它来保证附着该商标的商品，它传递着商标权人或好或坏的名声……名声就像脸一样，是其拥有者及其信誉的象征”。通过使用后的商标已不再是一个单纯的标识符号，而是在消费者心目中代表了特定商品或服务的质量，并保证它们能达到消费者所期望的水平。这种基于商标而产生的信赖使得消费者在购买时能够让他们放心地选择即将购买的品牌而无需调查，同时也使得商标成为经营者推销商品的无声推销员。然而，作为商标权人的经营者、生产者之所以愿意不断的投资使用商标并保证商品质量的稳定，正是因为这些投资和努力都能得到回报，即商标成为了一种品质的保证，在不断推陈出新的过程中吸引更多的消费者；更重要的是这些商誉不会被他人冒用或盗用。因此，商标法不是保护符号的法律，而是保护标志和商品、经营者之间固有联系的法律。由商标权的客体决定了，只有混淆才更直接地指向商标侵权的本质，混淆才会破坏标志与产品来源及经营者信誉之间联系，而商标的相似仅仅是一种外在表象。对于侵权者通过使用他人商标将自己的商品伪装成他人的商品的行为，只有达到了使消费者产生误认的程度，才能够真正的侵占商标所有人的商誉。仅仅将商标近似作为商标侵权判断的标准，容易导致判断结果与消费者认知的背离，在消费者不会发生混淆的场合，由于法律实施的结果，创造了消费者的印象。如在一些商标纠纷案中法院完全根据两个商标的近似、商品类似做出侵权判决。这样实践的结果就是把商标法的保护对象由商誉转为商标标识本身，商标注册就可能成为“符号垄断”的手段，而这正是与商标法保护商誉的立法目的相冲突的。 (二)混淆标准有利于商标制度周延性 以混淆作为商标侵权判断的标准，与商标的正当使用制度上相通，更具有逻辑周延性。和任何权利一样，商标专用权也是有限制的，这种限制主要体现在第三人对商标标识的描述性使用及指示性使用上。上述使用之所以具有正当性，是因为这些使用仅限于说明描述自己的商品和服务或是表明经营范围，并不会影响商标功能的正常发挥，也不会侵占到商标权人在商标上所累积的商誉。具体而言，在描述性使用的场合，商标权人的商标多是直接表示商品特点的普通词汇或是地理名称等，由于使用获得显著性得以注册。但这些商标的原有含义仍然存在，商标权人无权禁止第三人在原有含义的基础上使用标识。如将表示产地的“金华”二字用于“金华特产火腿”，并不侵犯“金华火腿”的商标权。“灯影牛肉”作为四川省达县著名牛肉商品土特产的名称，将其使用在牛肉商品上作为商品名称也不会侵犯“灯影牌”商标的专用权等等。描述性使用要求使用人是不可避免的使用，出于善意且不存在借用他人商标的信誉的行为，并限定在合理的范围之内。这与将混淆作为商标侵权的判断标准是具有同一性的，第三人对标识的使用一旦跨过合理界限就会从正当性使用转化为侵权使用，而划定这一界限的标准就是是否引起相关公众的混淆。第三人的使用如果导致了相关公众的误认，就可能存在借用他人商标信誉，破坏商标功能的行为，从而排除在正当使用之外。可以说，混淆标准的建立使得第三人的使用被完整地划分为侵权使用和正当性使用，保证了制度上的周延性。在这种情况下，如果将商标近似、商品类似作为商标侵权判断的标准，商标的正当使用制度就会遇到阻碍。因为依照一旦满足商标近似、商品类似条件就构成侵权，上述列举的情形就很难归为正当性使用，甚至大量不会造成混淆对标识的使用的情况都会归为侵权之列。二、双重相似于混淆 我国商标法司法解释在规定侵犯商标权行为时使用了“误导公众”等措辞，但又将“易使公众产生误认”作为商标近似的规定，使得二者的关系颇为模糊。笔者认为相似性的判断应当采用客观标准；在商标侵权行为的判断中，混淆是个更为丰富的概念，商标近似和商品类似不可替代混淆也不必然导致混淆。 (一)商标近似、商品类似不等于混淆 商标相似性的判断应仅仅针对符号本身。两个商标是否近似就是指两者相比较后，文字商标在音、形、义方面是否有部分要素相同或相似；图形商标在构图、颜色，文字与图形结合商标的在整体结构方面是否相似。相似性的判断应以客观比对为标准，不宜引入混淆作为参考，因为一旦在商标近似的认定中考虑混淆可能性就会导致这样一个问题：一方面，认定混淆需要考虑商品或服务是否类似；另一方面，是否有混淆可能性又是衡量商品或服务是否类似的因素。这无疑成为了一个“鸡生蛋、蛋生鸡”不断循环问题，导致两者的关系更为混乱。将相似性判断限制在客观标准内，把商标近似、商品类似应作为混淆可能性的考虑因素之一，而不是再将混淆可能性作为商标近似、商品类似的判断标准，这样能够使两者的关系在逻辑上更为顺畅。事实上，混淆可能性的存在并不一定意味着存在商标近似和商品类似。如“黑人”与“白人”商标，以一般的审查标准论，二者不应当属于近似商标，但我国商标审查部门考虑到“黑人”商标已具有一定知名度，当消费者看到同一种商品上的“白人”商标时，会误认两者有关联，进而造成产源误认，因此，认定两者为近似商标，不予注册。上述裁定的结果无疑是恰当的，但以存在混淆可能性为由认定两商标近似却未免牵强。审查机关对商标相似性的认定应当遵循客观原则，两者在音、形、义上无相似的要素就应当认定两者不构成相似商标，而无须以混淆可能性推导出商标近似这一并不符合一般消费者认知的结论，审查机关完全可以直接以存在混淆可能性做出认定。商标近似与商品类似不必然导致混淆的产生。美国在McGregor-Doniger诉Drizzle一案中就商标近似性与混淆可能性提出两项重要原则：第一，即便两者商标非常近似，也并不必然导致混淆。第二，在评估两件商标的近似性时，重要的问题是看近似性对潜在购买者的影响。最终该案中法院认定两件商标虽然相似，但不存在混淆的可能性。这一原则说明：首先，混淆可能性的判断需要考虑多种因素，除近似程度外还包括商标的注册与使用情况、显著性与知名度、费者的认知程度等。近似商标的使用的确增大了消费者发生混淆的可能性，但是消费者仍然可以通过对商品价位、店面装潢以及营业地点来区分不同的商品来源。如现代汽车与本田汽车的商标标识均是H，仅存在角度上差异，但由于消费者对此类价位商品的高度谨慎使得将两者混淆的情况不可能在现实中出现。其次，在商标诉讼中，判断商标近似、商品类似并不是判断混淆可能性的必经前提。商标近似、商品类似的认定从来都不是商标诉讼的主要目的，而是解决是否存在侵权问题的手段之一。因此，在认定过程中应当始终以混淆可能性作为出发点和归宿，法院不必就商标近似、商品类似得出明确的结论。如果通过其他方式就可以解决是否存在混淆可能性这一问题，就根本毋庸考虑商标、商品是否近似或类似的问题。 (二)混淆比相似性更丰富 混淆包含了狭义混淆、广义混淆，售前、售后混淆等不同样态，是一个远比相似性更为丰富的概念。混淆由最初仅限于产品的直接出处，随后逐渐延伸到出处之间的关联关系和赞助关系，完成了从直接混淆向间接混淆的扩张。混淆时间起初限于购买之时，后来逐渐向购买前和购买后延伸，出现了售前混淆和售后混淆。其中，售后混淆不仅扩大了判断混淆可能性的时间范围，还将判断混淆的主体从购买者扩大到旁观者。相应的，混淆概念的不断演变使得世界各国建立了更为丰富的商标侵权判定体系。如美国1962年修正《兰哈姆法》，删除了第43条中的“消费者对该商品或服务的来源”。这样只要商标的使用行为“可能导致混淆、误解或欺诈”就可构成商标侵权，商标侵权由最初的来源混淆扩大到了关联与赞助混淆。同时美国参议院解释：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。这也就意味着，对商标发生混淆的主体，既可以是实际的消费者，也可以是潜在的消费者，消费者发生混淆的时机，即可以在购买时，也可以在购买之前或者购买之后，从而为售前混淆与售后混淆制度的建立奠定了基础。其中BrookfieldCommunication lnc V．WestCoast EntertainmentCorp一案即是运用“初始混淆理论”的经典案例。在该案中，法院认为寻找原告产品的上网者有可能被带到被告的网站，并发现与原告相似的产品，许多最初意欲使用原告产品的消费者将可能使用被告提供的替代产品，在这种情况下被告不正当地获取了原告凝聚在其商标上的商誉，因此应承担商标侵权责任。可以说随着科技的不断发展，域名、链接式广告、弹出式广告等新型的商标侵权形式层出不穷，以相似性作为商标侵权判断标准很难全面准确地涵盖现有的以及未来可能出现的商标侵权行为。而混淆这一概念演变至今，内涵不断扩大，不仅将整个商品的销售过程囊括在内，还入了实际购买者、潜在消费者等众多主体，更因其准确的指向了商标侵权的本质从而能够涵盖破坏商标功能的各种行为，较之以相似性建立的单一的侵权体系具有更大的制度空间。三、结论 从上述分析看来，我国《商标法》以相似性作为侵权判断的标准存在诸多缺陷，在实践中已成为公平处理个案的障碍，容易使得侵权的判定结果与市场脱节，违背消费者的认知。时值商标法第三次修改之际，笔者建议我国应该明确将混淆可能性作为商标侵权的判断标准，理清混淆与相似性之间的关系。具体来说对《商标法》第52条第1款可作出如下修改：“未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，足以造成相关公众的混淆”属于侵犯注册商标专用权的行为。与此相对应，对驳回商标注册申请事由也应当作出相应的调整，将《商标法》第28条修改为：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，导致公众产生混淆的可能，由商标局驳回申请，不予公告”。作者：余静，原标题：商标侵权的判断标准，尊重作者版权，转载请保留作者署名。