随着专利侵权案件的增加，损害赔偿问题已成为审理专利侵权案件的重点和难点，损害赔偿问题解决不好，就会出现"赢了官司输了钱"、"损失大赔偿小"等现象，就不能有效保护专利权人利益，有力打击专利侵权行为。全国人大在修订《专利法》时增加了有关损害赔偿的规定，规定了几种损害赔偿的方式，这对妥善解决专利侵权损害赔偿问题有着积极的意义。但是，作为一种被广泛认可的赔偿方式--法定赔偿却在《专利法》中无明文规定，不能不说是立法的不完善。 一、规定法定赔偿可以弥补现行法律规定之不足 我国《专利法》第60条规定，"侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或侵权人的获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。"最高人民法院《关于专利纠纷案件若干问题的解答》规定，"专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算： ①以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。具体方法为因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场销售上使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际损失。 ②以侵权人因侵权行为所获得的全部利润作为损失赔偿额。具体方法为侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。 ③以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。 以上方式虽已在解决损害赔偿时被广泛适用，但从实践情况看，这三种方式都存在一定缺陷。 第一种方式中专利权人在专利侵权期间所受损失不好确定。在确定权利人侵权损失时，一般都依据专利产品销售量来确定，笔者认为，这种方法不合理，专利产品销售额下降全部归因于专利侵权，原因主要有： （1）专利权人的产品销售量虽发生下降，但由于影响一个企业产品销售量的因素很多，如企业经营管理状况、广告宣传状况、产品定位准确程度、产品自身缺陷状况、替代产品状况、竞争者的竞争状况等等，同时这些因素相互制约，共起作用，多数情况下我们很难区分出哪一部分销售量的下降是因侵权行为而发生的。如果仅因侵权行为的存在，就将产品销售量的下降统归于侵权行为，不仅对于侵权人而言显失公平，而且也不利于专利权人从自身出发，改进技术水平，提高经营效益； （2）由于产品处于成长阶段，市场潜力大、需求多，即便存在侵权等不正当竞争行为，专利权人的实际销售量也未发生变化甚至还有适度增长，但是，从本质上看，侵权人的行为对专利权人的增量市场占有率是产生一定影响的，只是更加难以确定隐性损失的数额。 第二种方式中侵权人在侵权期间所获得的利润不好确认。 （1）由于侵权人在销售中所处阶段不同，所欲达到的目的不同，所采用的销售策略就会不同，则其所获现实利益与对专利权人造成的损害就可能产生较大偏差。以发明专利为例，由于其所蕴涵的智力成分较大，开发成本较高，故其价格会较昂贵，这在产品销售初期尤为明显。而侵权人为侵占市场份额，则可能会采取低价倾销的方式，这就存在着侵权人情节严重仅获利不大的可能性。 （2）对侵权人销售量的确认必须以其如实提供会计账册为前提．加之单个商品的利润受多种因素影响并有诸多种表示方式，这就给这种方式的使用设置了较大的障碍，降低了可操作性。 第三种方式本身就是一种模糊规定。专利权的许可使用费多数情况下是由双方当事人的平等协商达成的，是一个不确定值。这种不确定性，赋予了法官相当大的、接近于无限的自由裁量权，使得法律的规定近于无效，从而易于导致司法的不公正。同时，实行此种方式无异于一种变相的强制许可，有时会产生与专利权人意志相违背的现象。即使假定专利权人同意以不低于许可使用资合理倍数的额度作为赔偿，那么此处所指的转让费又究竟是指哪一种转让费？专利许可的方式众多，而每一种许可的转让费都不相同。再即使假定了一种类型的许可，但如果被侵权人未曾许可过，则转让费又如何计算？而且，更为严重的是，采用此种方式赔偿将会使侵权人更加肆无忌惮的实施侵权行为，因为侵权人的行为如未被发现，侵权人就可坐收渔利；即使被发现，其所付出的，也只不过是合理的使用费而已，则其侵权的风险为零、利润却是十分丰厚，那又何乐而不为呢？ 有鉴于此，笔者认为，为弥补当前专利侵权损害赔偿体系的不足，有必要在《专利法》中规定法定赔偿内容。 二、规定法定赔偿在现行条件下是可行的 从理论上看，专利权与商标、着作权、商业秘密等同属知识产权范畴，尽管在表现形式方面上述类型有着显着的区别，但在本质上却是相通的，建立在这种基础上的侵权行为也是有着较大相似性的。因此，笔者认为，在其他类型的知识产权侵权损害赔偿中适用的法定赔偿方式运用于专利侵权审判是可行的。 从实践上看，在专利侵权案件中适用法定赔偿也是可行的。如上海市高级人民法院在《上海市高级人民法院关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》中规定："侵犯发明专利权、着作权、计算机软件、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为，一般应赔偿被侵权人人民币1万至30万元，对于拒不悔改，有侵权前科或造成严重后果的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元。侵犯外观设计、实用新型专利权的侵权行为人应赔偿被侵权人人民币0．5－15万元。人民法院适用上述规定确定损害赔偿额时，应考虑侵权人行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵权人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。"以上规定虽然未命名为法定赔偿，也不是关于专利权的直接规定，但从其实质上看，相当于法定赔偿；从其适用性上看，该规定适用于我国当前环境。另外，根据1998年最高人民法院在吴县会议的精神，各级人民法院已在司法实践中积极开始推行法定赔偿方法，并且在审判中适用。这个现象说明，规定法定赔偿是能够解决实际问题的，是可以操作的。 三、规定法定赔偿的初步构想 鉴于我国的历史背景、文化传统、法律体系既不同于英美法系国家也不同于大陆法系国家，因此，在规定法定赔偿时，要充分考虑我国的社会经济情况和发展特点，而不能主观臆断。 （一）法定赔偿中赔偿数额幅度确定问题 专利侵权法定赔偿数额幅度确定是非常复杂的。从影响因素上看，需要综合考虑专利类型、侵权情况、技术含量、推广程度、预期利润、社会评价等多方面因素。从损失确定角度看，需要考虑实际损失和预期损失两方面。从侵权行为上看，需要考虑侵权人的过错程度，是故意还是过失。从法律目的角度，既要有损失赔偿，同时还要有惩罚赔偿。根据这些要求，法定赔偿的幅度要比较大，以便能够适用于大部分专利侵权的损害赔偿，并且要具有一定的弹性。 （二）具体案件中法定赔偿适用问题 笔者认为，专利侵权案件审理中适用法定赔偿应该赋予权利人以赔偿方式的自由选择权，赋予法官以自由裁量权。