【编者按】原文发表于《中华商标》2013年第8期。

近日，北京市高级人民法院下达了针对第3839913号“国匠”商标异议案的终审判决，历时7年的 “国匠”商标异议案终于尘埃落定。但是，该案所引发的关于商标审理机构是否可以“主动援引”法律条款进入案件审理的争议却远未结束，留给我们的思考也仍在继续……

案情介绍：

2003年12月11日，四川柏合鹿业有限责任公司（以下简称“柏合公司”）在33类酒类商品上向国家商标局提出第3839913号“国匠”商标的注册申请。该商标公告后，泸州老窖股份有限公司（以下简称“异议人”）于2005年9月1日针对该商标依法提出了异议。认为第3839913号“国匠”商标（以下简称“被异议商标”）与其在先核准注册并具有相当知名度和影响力的“国窖”商标（以下简称“引证商标”）构成近似。商标局经审理，认为被异议商标“国匠”与引证商标“国窖”并不构成近似，但认为“国匠”商标指定使用在33类酒类商品上缺乏作为商标的显著性，依据《商标法》第十一条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。异议裁定下达后，柏合公司不服，遂于2009年11月6日向商评委申请复审，认为根据民法“不告不理”原则，商标局在异议人并未提出被异议商标作为商标缺乏显著性这一异议理由的情况下，主动援引《商标法》第十一条做出不利于柏合公司的裁定，超越了职权，缺乏法律依据。2011年12月28日，商评委经审查对本案依法做出裁定。认为，被异议商标“国匠”与引证商标“国窖”已经构成相同或者类似商品上的近似商标，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第二十八条的相关规定。同时，还认为，被异议商标“国匠”指定使用在酒类商品上不属于缺乏显著性商标的范畴，但将其用在酒类商品上，对商品的质量等特点作了超过固有程度的夸大表示，易使消费者对商品的质量等特点产生错误的认识，被异议商标的注册和使用易造成不良影响，属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的不得作为商标使用的标识。最终裁定柏合公司异议复审理由不成立，被异议商标“国匠”不予核准注册。

2012年2月29日，柏合公司不服商评委的异议复审裁定，向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，其中很重要的一点诉讼理由认为，商标局在异议阶段主动援引了《商标法》第十一条，商评委在异议复审阶段主动援引了《商标法》第十条第一款第（八）项，案件审理存在程序错误，属于超越职权的审理。该案经北京市第一中级人民法院审理，一审法院于2012年10月17日判决维持商评委的异议复审裁定，后柏合公司不服一审判决，又向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理后最终于2013年3月8日判决驳回上诉，维持原判。至此，历时7年的“国匠”商标异议案终于告一段落。

事实上，本案中，异议人泸州老窖公司在针对柏合公司的异议复审申请所作的异议复审答辩理由书中虽然并未对“国匠”商标的注册申请属于《商标法》第十条第一款第（八）项中的情形进行详细的文字阐述，但理由书中具有“‘国’字在此又具有夸大宣传之意”的如是表述，且在法律依据项目中已明确将《商标法》第十条第一款第（八）项及二十八条列为了复审答辩的法律依据。北京市高级人民法院最终也是据此认定商评委根据相关表述及列明的法律依据进行审理并无不当，不存在程序违法的情形。

近年来，随着商标行政诉讼案件量的猛增，各方当事人争议的焦点问题除了实体性的法律问题，越来越多的程序性问题也成为了诉讼阶段各方当事人争论的焦点，甚至成为了影响案件最终判决结果的重要一环。本案中虽然法院最终认定商评委在异议复审阶段没有主动援引法条，该案的审理亦不属于程序违法的情形。但在实践中，类似的案件绝对不仅此例，相关当事人也时常提出类似的疑问，商标局、商评委在异议阶段、异议复审阶段主动援引《商标法》第十条（禁止使用条款）、《商标法》第十一条（禁止注册条款）有法律依据吗？如果不合法，是否合理呢？带着这些疑问，笔者试以“国匠”商标异议案引发的“主动援引法条之争”为缩影，结合已有的相关法律规定和实践经验，提出相关分析和见解，以供参考。

一、商标局、商评委的主动援引行为是否有法可依？

《商标法》第三十三条规定：对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。从本条款规定的内容来看，在商标异议程序中，商标局审查的范围限于“异议人和被异议人陈述的事实和理由”，法律并没有明确允许和授权商标局在异议案件的审理过程中可以超越异议人和被异议人所陈述的事实、理由而援引其他任何法律条款进入案件审理。

《商标评审规则》第二十八条规定：商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。从本条款规定的内容来看，在商标异议复审程序中，商评委审查的范围同样限于“当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求”，相关规定也并没有明确允许和授权商评委在异议复审案件的审理过程中可以超越当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求而援引其他任何法律条款进入案件审理。

另外，商标审查和审理行为作为一项具体行政行为，应当遵守合法行政的基本原则，不得违背现有法律的规定，行政活动也必须在法律授权的范围内进行。因此，从现有法律规定和相关原则来看，商标局、商评委在异议阶段、异议复审阶段主动援引法律条款进入案件审理的行为的确没有明确的法律依据。

二、商标局、商评委的主动援引行为是否有其合理性？

（一）从法理上理解

柏合公司认为，针对其申请注册的“国匠”商标，商标局在异议阶段主动援引《商标法》第十一条，商评委在异议复审阶段主动援引《商标法》第十条第一款第（八）项进行案件审查和审理是属于超越职权，违反程序的审查行为，有违民法的“不告不理”原则。而所谓“不告不理”原则，其在程序上，主要是指“如果没有原告的起诉，就没有法院的审理”，在实体上，主要是指“案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，不能随意的扩大或者缩小”。但我们注意到，“不告不理”原则属于民法中的基本原则，而民法属于私法的范畴，是调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律。因为主体平等，法律才会充分体现当事人的意思自治，才会最大程度地尊重当事人处分自身权力的意愿，也才会有“不告不理”原则存在和生长的“根基”。但是，“商标权”并不属于纯粹的“私权”。不可否认，商标权在很大程度上反映了权利人的人格和财产利益，属于民事权利范畴。在处理商标权的问题上，适用民法的基本原则、基本理论本质上也并不存在大的问题。然而，商标权作为知识产权的一种权利类型，所保护的客体具有“公共”和“私人”的双重属性。商标权的取得和使用不仅关系到权利人个人的利益，也会在某些时候涉及到公共利益。因此，虽然国家以法律的形式确认和保障了商标权人的利益，但是在保障商标权利人个人利益的同时，还应注意兼顾公共利益的保障。因此，在处理商标权利的问题时，私权框架下的处理结果如果明显有损公共利益，公权力的适当、适度介入就显得尤为必要。

以“国匠”商标异议案为例，在异议阶段，即使商标局除了对异议人提出的理由进行审查评述而外，还主动援引《商标法》第十一条的规定，做出了不利于被异议人柏合公司的裁定结果。暂不论“国匠”商标是否属于《商标法》第十一条规定的商标“禁注”范畴。仅就从商标局所援引的《商标法》第十一条规定的内容来看，该条款主要规定的是商标不具有显著性的情形，商标因为不具有显著性，而不能获得商标专用权的保护。其立法目的除了能够保障获准注册的商标本身所应该具有的识别商品或者服务来源的基本功能而外，另一重要的目的就是为了避免损害其他不特定的同业经营者的合法利益。因为不具有显著性的标志通常是指对于商品或服务的特点具有直接描述性的标志，而同业生产经营者在其生产经营的过程中在对商品或服务进行描述时，会不可避免地使用此类标志，因此此类标志应该归属于公共资源。如果允许某个特定的经营者独占使用，必然会对其他不特定同业生产经营者的合法权益造成伤害，从而有损“公共利益”。而《商标法》第十条属于商标的“禁用”条款，商评委认为“国匠”商标指定使用在酒类商品上对商品的质量等特点作了超过固有程度的夸大表示，易使相关消费者对商品的质量等特点产生错误的认识，造成不良社会影响。普通消费者基于对“国匠”商标所标识商品质量的错误认识，最终必然导致不特定社会公众基于错误认识而出现误买误购行为，这在一定程度上是对不特定社会公众知情权的侵害，当然有损“公共利益”。

因此，对于涉案的“国匠”商标，商标局和商评委认为该商标的注册申请涉嫌违反《商标法》第十一条、《商标法》第十条第一款第（八）项而有损“公共利益”，即使主动援引了《商标法》第十一条、《商标法》第十条第一款第（八）项进入本案的审理，从法理角度理解，有其一定的合理性。

（二）从节约行政资源，简化行政程序的角度

 根据《商标评审规则》第二十七条“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，除应当适用商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。商标评审委员会根据本条前述规定作出复审决定前应当听取申请人的意见”。根据该条款的规定，商评委在审理商标申请人不服商标局驳回其商标注册申请而请求复审的案件时，除了应针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审而外，法律还赋予了商评委主动援引《商标法》第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款的规定进行补充评审的权利。【例如：申请人五粮液公司于2004-12-22在33类商品上提出对“藏品”商标的注册申请，商标局经审查后认为，该商标与他人在先核准注册的“藏”商标构成近似，以违反《商标法》第二十八条的规定，驳回了“藏品”商标的注册申请。五粮液公司不服，向商评委申请了复审。但是，商评委在针对复审申请进行审查时，认为“藏品”商标不仅与“藏”商标构成近似，同时缺乏作为商标的显著性，又主动援引《商标法》第十一条对该商标下达了针对商标局的补充评审意见】

上述规定中同样涉及商评委主动援引法律条款进入案件审理的问题，但与“国匠”商标异议案相比，所不同的在于，《商标评审规则》第二十七条的规定中，商评委是针对商标局的驳回理由主动援引法律条款进入案件审理，而“国匠”异议案的争议问题是，商标局和商评委是针对异议人所提出的异议理由主动援引法律条款进入案件审理。虽然前者存在明确的法律规定，后者没有，但两者都具有一个共通点，主动援引条款的范围均为《商标法》第十条、第十一条等有损公共利益的商标注册规制条款。

 这就引发了笔者的思考，同样是为了维护“公共利益”，在不服商标局驳回商标注册申请的复审案件中，因为存在法律的明确规定，商评委当然可以主动援引相关条款进入案件审理。那么在异议、异议复审案件中商标局和商评委出于维护“公共利益”的角度为什么就不能主动援引相关法律条款进入案件审理呢？另外，根据《商标法》第四十一条的规定“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”，按照这一条款，对于违反《商标法》第十条、第十一条、第十二条规定的商标，即使是已经核准注册的商标局都可以主动予以撤销。那么在异议程序、异议复审程序商标局和商评委主动援引上述条款在商标核准注册之前就依法裁定涉案商标不予核准注册，这样是否可以在不违背《商标法》立法目的和立法原意的情况下更加节约行政资源，简化行政程序呢？

 据统计，自改革开放以来，我国的商标年申请量一直保持快速增长势头，从1983年的2．08万件上升到2012年的164．83万件。截至２０１２年底，中国商标累计申请量已达１１３６万件，居世界第一。如此之大的商标申请量，加之企业知识产权保护意识的不断提升，商标局对于异议案、商评委对于异议复审案在案件审理量上的压力可想而知。如此，商标局、商评委在相应程序中主动援引相关法律条款进入案件审理，使得案件在“一手”程序中就能准确、快速地得到处理，这样对于避免程序浪费，节约行政资源无疑也具有积极的意义。

 因此，从节约行政资源，简化行政程序的角度，商标局、商评委主动援引涉嫌违反《商标法》第十一条、《商标法》第十条第一款第（八）等有损“公共利益”的商标注册规制条款进入案件的审查，同样有其合理性。

结语：笔者认为，虽然对于商标局在异议程序、商评委在异议复审程序中是否可以主动援引类似《商标法》第十条、第十一条等涉及公共利益保护的条款进入案件审理，法律并没有给出直接的依据。但是，在异议程序、异议复审程序中商标局、商评委主动援引涉及公共利益保护的条款进入案件审理的行为有其合理性。法理上可行，程序上更加简化，又能节约行政资源，只要能够充分确立主动援引的原则，严格限制主动援引条款的范围，平衡好“私权利”和“公共利益”之间关系，这样的“主动援引”何乐而不为呢？

【作者简介】

陈剑，律师，专利代理人。法学、信息与计算科学本科双学历，具有律师及专利代理人双重资格。陈剑律师于2009年加入超凡，长期从事知识产权方面的法律服务工作，执业领域涵盖商标确权、侵权维权；驰名，著名商标认定代理；反不正当竞争诉讼代理；连锁与特许经营相关的商务法律服务代理；企业商标战略规划等。至今已代理各类知识产权案件上千件，具有较为丰富的知识产权法律服务实践经验。长期为多家国内知名大型企业提供日常知识产权法律咨询服务，曾撰有《销售侵犯注册商标专用权的商品在什么情况下不承担赔偿责任》、《由“国匠”商标异议案引发的主动援引之争》等多篇专业文章发表于业内权威期刊《中华商标》杂志。

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