传统上，商标是由容易识别的文字、字母、短语、符号、设计、图案，或者这些元素组合而成的。随着经济社会的发展以及涉及到知识产权的一系列国际条约的签订，“商标”的定义逐步扩大，可以作为商标的客体也变得愈加广泛，几乎任何符号或形状都可以作为商标。这也就导致商标权的保护范围极其广泛并将会继续扩大，主要表现在非传统商标变得越来越常见。商标权的保护范围扩大，对于保护经营者自由选择商标标志，促进自由竞争具有重要的意义。然而问题也相伴而生，非传统商标的注册引发了很大的争议。
非传统商标的表现形式主要有颜色、气味、声音、三维标志等，这些商标的显著性判断困扰着各国的法院和行政机关。对于立体商标来说，只有同时满足“显著性”和“非功能性”两个条件才能获得注册。在立体商标的审查实践中，很多国家的行政机关和司法机面临的最大的问题就在于如何认定其显著性。
一、 立体商标及显著性
立体商标在实践中通常包括以下三种形式：与产品没有任何关联的普通立体形状1；产品本身或产品一部分构成的立体形状； 产品包装或容器的形状。对于第一类立体商标，即与产品没有任何关联的普通形状，这类商标由于和产品没有直接的联系，因此在商标审查实践中通常不会引起任何争议，并被认为具有显著性。这类商标的典型例子如“米其林轮胎人”（Michelin Man)、“奔驰”的星形、绍兴饭店门前的孔乙己雕像、麦当劳的金色拱形门等。对于第二种类型的立体商标，即产品本身或产品一部分构成的立体形状，是指具有指示产品来源作用的产品自身形状、外观的独特设计。依据传统观念，产品自身或产品自身的一部分不能作为商标，但是随着时代的发展，许多产品自身的外形事实上能够起到标示产品来源的作用，并且在许多国家获得注册。例如，瑞士的TOBLERONE（三角）巧克力、美国的苹果电脑2、JEEP（吉普）汽车的前脸散热护栅。这些产品本身具有独特的设计，以至于消费者能够根据产品本身的外形将其和特定的生产厂商联系起来。所谓包装或容器，通常包括盒子、瓶子或者是其他容器，但是不能是该产品的组成部分，而是在产品被用过之后所丢弃的那一部分。
理论界一般认为，显著性是指商标应当具有的使相关公众将商标与产品或服务来源联系起来，即标记产品或服务来源的属性以及区分不同产品或服务来源的属性，即识别性和区别性3。 对于传统的文字商标来说，根据其显著性的不同获得方式，可以将其划分为固有显著性和获得显著性。如果一个商标先天就具有区分某种产品或服务不同提供者的能力，则具有固有显著性。当某个商标先天缺乏这种能力时，在通过使用而产生第二含义之后，也被认为具有显著性，这种显著性被称之为获得显著性。
二、 我国立体商标显著性认定的实践
我国对立体商标进行立法保护起步较晚，在2001年修订的《商标法》生效之后，肯德基的老人、可口可乐的流线型瓶身4等成功地从中国商标局获得立体商标注册。近些年来我国在立体商标领域涌现了一些有影响性的案例，都涉及到立体商标显著性的认定。这些案例主要包括费列罗巧克力案5、Zippo打火机外形商标案6、芬达饮料瓶外形商标案7。
根据我国《商标审查标准》的规定8，商标审查机关在审查立体商标显著性的时候，排除产品或产品的包装物的通用或常用形状的显著性。但是在实践中如何判断产品或产品包装的常用形状，《商标审查标准》并没有明确相应的规则，仅仅只是以举例的方式列举了某些产品或产品包装的常用形状。从我国《商标审查标准》对立体商标显著性审查的思路可以看出，该标准是以客观上是否属于通用或常用的形状作为衡量标准，完全抛开消费者对商标的认知，这就使得该标准的立足基础不准确9。
三、 完善我国立体商标显著性判定规则的建议
固有显著性为法院判断文字标志是否具有显著性提供了一个简便易行的方法，其本质在于通过判断文字商标的含义与产品本身之间关系的远近来将其归入相应的谱系。如果该文字标志是臆造的或者与产品的性质、功能没有直接关系，那么该文字标志就被认为具有固有显著性。但是固有显著性这个概念却并不适用于立体商标，文字商标具有固有显著性是因为消费者仅仅将该标志作为商标来认知，而不会认为该文字标志还有其他功能。而立体商标，不论是产品形状还是产品包装的形状，至少还有其他的功能：作为产品的一部分或者是包装产品的作用。因此，立体商标的来源识别功能通常伴随着其他实用目的。现在的问题是如何判断究竟是实用功能是该立体商标的主要功能，还是来源识别功能是其主要功能。如果不能做出判断，那么必须要通过直接的消费者调查或者其他证据来证明消费者的对该标志的认知以证明该立体商标获得了第二含义。避免消费者调查的目标基于这样的理念：在特定的情形下，法院可以合理假设消费者会将指定的标志理解为产品来源的指示。而且，做消费者调查的时间和金钱成本非常大，并且会被一方当事人认为带有偏见、不准确。
尽管过去产品和产品包装之间的区别泾渭分明，但是今天这种区别已经不如以前那样明显。因此提供一个统一适用的显著性判断方法将会避免陷入对该立体标志究竟属于哪一种类的争论。一个有效的显著性判断方法应当提供可预测性，这样法院和当事人就能够基于已知事实来预测某立体标志是否具有显著性。如果该方法容易理解和适用，并且是建立在商人对于市场的理解上，而不是与商业无关的其他因素，那么就会极大地提高可预测性。
在解决立体商标显著性判定的时候，我们应当把以下理念作为指导原则：使经营者的创新和营销努力得到回报、使消费者免受市场混淆、确保一个竞争且有效的市场10，也就是要在消费者利益、经营者利益和公共利益之间进行平衡。在知识产权法整个历史发展过程中，利益平衡始终是知识产权发展的主旋律。11在立体商标显著性的判断中，合理平衡三种利益之间的关系尤为重要。而且，对于以产品形状作为立体商标的显著性的要求，不应采取比其他类型商标更为严格的标准。12只有牢牢把握上述理念，才能确保在立体商标显著性的判定上实现公平正义。对于立体商标显著性的认定来说，核心问题是立体标志本身能否使消费者识别产品的来源。
基于对上述理念的把握，笔者提出一种新的判断立体商标显著性的方法——商业显著性。就像文字标志的含义可以通过查字典的方式来确定一样，立体标志的“含义”可以通过考察市场的方式来确定。如果立体标志在市场上具有来源指示的含义，那么该立体标志就具有商业显著性，并且应当获准注册。商业显著性将关注点放在商人如何在市场上使用立体标志来区分其产品或服务的来源，该方法无需证明消费者是否将该立体商标和产品或服务来源联系在一起。这种方法对所有种类的立体商标统一适用，具体包括两步：首先，主张其立体商标具有显著性的经营者需要证明在商业实践中有将该类立体标志用作指示产品来源的商业习惯；其次，经营者需要证明其立体标志在该特定领域是独特的或不同寻常的。
本方法中提到的商业习惯是指该立体标志历史上就被用来指示产品来源，该要素要求经营者提供证据证明其他经营者将该类型立体商标作为产品来源指示并加以宣传推广。这些证据包括将该类立体形状注册为商标，或者使用该类立体形状做广告。比如，汽车厂商要想证明其汽车前脸散热护栅具有商业显著性，就需要提供其他汽车厂商之前使用该护栅做广告的证据，或者提供证据证明之前其他汽车厂商将有关汽车护栅的形状注册为商标。如果经营者能够提供这些证据，这就表明在该行业中已经形成使用该立体标志指示产品来源的习惯。因此当某汽车厂商以一个独特的汽车前脸散热护栅形状申请立体商标时，就可以主张该立体商标具有商业显著性并因此而获得注册。在某一特定行业，如果有越来越多的立体标志注册为立体商标，那么消费者将会养成经由该立体形状识别产品或服务来源的习惯，从而使得其他的立体标志被认定为具有商业显著性。本方法对所有种类的立体标志统一适用，无论是产品形状、包装形状或者是服务类立体商标，只要在商业实践中有将该立体标志用作指示产品来源的习惯，并且其具有独特的设计，该立体标志就具有商业显著性。如果商标权人不能证明商业习惯的存在，那么只有通过证明该立体标志具有第二含义来证明其具有显著性，即获得显著性。
“独特的或不同寻常的”这一概念诉诸于具体的市场情景，表现出对于消费者心理的极大关注，意在指出该立体形状明显区别于现有形状，同时也超出了消费者的通常预期。如果某个立体形状是“独特的或不同寻常的”，潜在的购买者更有可能将其视为产品来源的识别符号,该标准不会落入“直觉判断”的陷阱，使得法院的裁判更具可预测性。13一个立体标志仅仅与之前的立体标志不同是不够的，仅仅因为之前没有人在商业中使用该特立体标志作为产品来源指示，并不足以证明该立体标志具有商业显著性。比如，在汽车前脸的散热护栅上，尽管护栅的设计被接受为汽车来源的指示，但是仅仅对护栅的材料、颜色加以改变并不足以证明该护栅具有商业显著性，因为尽管护栅的材料、颜色不同，但是该改变在消费者的预期之内。但是，如果对护栅的形状加以改变，那么这种改变将会超出消费者的预期，并会被认为是独特的或不同寻常的，因此应当被认为具有商业显著性。
非功能性要求可以在判断立体商标是否是独特的或不同寻常时提供有益的借鉴。由于必须证明立体商标是非功能性的，因此商标权人将会搜集大量的关于功能性特征的证据以及他的产品如何区别于这些功能性特征。有关功能性特征的证据将会展现该产品的通常设计。
这种判断方法并不是要取代消费者的认知来作为判断立体商标是否具有显著性的最终标准。在商标法中，无论是对于产品包装形状显著性的认定，还是对于产品自身形状显著性的认定，最终的标准都应当是消费者的认知。但是在显著性问题上，法院倾向于抛开消费者的认知来判定商标是否具有显著性。法院可以认定某个文字商标具有固有显著性而不需要关于消费者对该商标认知的证据。这实际上是一种推断的方法，即假定消费者会将臆造性商标、任意性商标以及暗示性商标识别为产品或服务的来源，而不会将描述性标志和通用名称识别为产品来源，其背后的依据则是该商标之含义与产品或服务本身关系之远近关联。这种推断具有合理性。正如固有显著性一样，商业显著性也是用来替代消费者的认知，该方法依赖于争议立体标志在市场上形成的含义。如果立体标志在市场上以其一贯的方式指示产品来源时，那么可以合理假设消费者会认为该立体标志将会继续起到来源指示作用。其背后的逻辑是消费者的认知习惯来源于经营者的商业实践，如果经营者都将产品或产品包装的形状作为区分产品来源的商标使用，那么消费者就会有将其认知为商标的习惯。换言之，消费者的认知习惯是经营者培育出来的。因此，我们需要考察的客观证据应当是经营者的商业习惯。经营者的商业习惯培育了消费者的认知习惯，在这方面有很多例证。比如，汽车厂商就有将汽车前脸散热栅格形状用作指示汽车来源的商业惯例，很多汽车厂商包括劳斯莱斯、宝马、戴姆勒-克莱斯勒、通用汽车、菲亚特都将其汽车前脸散热栅栏注册为商标。很明显，这些厂商相信汽车前脸散热栅栏能够起到识别汽车来源的作用，也相信消费者能够根据汽车前脸散热栅栏形状识别汽车的来源。在戴姆勒-克莱斯勒公司诉欧盟内部市场协调局一案中14，法院就接受了相关证据并认定在汽车行业已经形成使用汽车前脸散热栅栏形状指示汽车来源的商业习惯，进而接受了该立体商标的注册。
通常，消费者对产品形状的第一反应是将其看作产品的一部分，而不会将其理解为识别产品来源的商标。然而，经过一段时间之后，该产品形状能够起到识别产品来源的作用，我们可以通过消费者调查来确认这样一个事实。正是经营者对立体商标的使用使得该立体形状对对消费者来说有了新的含义。依据美国最高法院的观点，通过长时间使用该立体标志指示产品来源，使得该立体标志对消费者来说有了新的含义，消费者不再仅仅将其视为产品形状或产品包装的形状，而是将其和产品的特定来源联系起来，即使该来源是未知的。正是这种新的含义使得该立体商标具有了商业显著性。
这种方法使得商标权人不需要提供关于消费者认知的证据就可以证明其立体商标是显著性的，取而代之的是关于商业惯例的客观证据。这类似于通过查字典的方式来决定传统的文字商标是否具有固有显著性。如果其他经营者使用该种类立体商标指示产品来源并且已经形成一种商业习惯，那么就不需要再证明该立体商标的第二含义。
四、 结语
传统文字商标固有显著性的判断依赖于对文字含义的理解，而文字的含义可以通过查字典之类的方法来确定。但是，将这种方法移植到立体标志显著性的判断上是不合适的，因为没有办法来确定立体形状的含义以及立体形状与产品本身关系的远近。因此与其纠结于立体商标是否具有固有显著性，不如通过考察经营者在商业经营中是否有将该类立体标志用作指示产品或服务来源的习惯，从而认定该立体标志是否具有商业显著性。通过对商业习惯的考察，商业显著性提供了判断立体商标在消费者心目中含义的方法。如果商人已经形成了依赖某种类型的立体形状作为产品来源指示的习惯，那么可以合理地推测消费者会将该类立体形状识别为产品来源的指示，因此可以认定该立体商标具有显著性，并应当获得注册。通过将关注点放在商业习惯上，商业显著性的能够帮助法院和商标审查机关判断立体标志能否起到识别产品来源的作用，进而认定该立体商标是否具有显著性。
1OHIM, The Manuel Concerning Proceedings Before the Office for Harmonization in the Internal Market(Trademarks and Designs),Part B, Section 4,p.31.
2U.S. Trademark No.2, 361, 398 (registered June 27, 2000).
3何颖、季连帅、韩立丽.商标显著性研究 [M].北京：中国政法大学出版社，2013:9.
4中华人民共和国工商总局商标局第3032478号商标注册申请.
5《费列罗有限公司诉国家工商总局商评委商标行政纠纷案一审行政判决书》，北京市第一中级人民法院行政判决书（2007）一中行初字第815号.
6郭京霞.法院判定Zippo立体商标具商标显著性 商委会败诉[EB/OL].:中国法院网，2008-04-07.
7北京市高级人民法院（2011）高行终字第348号行政判决书.
8《商标审查标准》第四部分（四）规定，以下立体商标缺乏显著特征：第一，仅有指定产品的通用或常用形状的，但非指定使用产品的通用或常用形状或者含有其他具有显著特征的标志的除外；第二，仅有产品的通用或常用包装物的，但非指定使用产品的通用或常用包装物或者含有其他具有显著特征的标志的除外；第三，其他缺乏显著特征的，但三维标志本身具有显著特征的除外.
9何颖、季连帅、韩立丽.商标显著性研究[M].北京：中国政法大学出版社，2013:112.
10Kexin Li, Where is the Right Balance?——Exploring the Current Regulations on Nontraditional Three-dimensional Trademark Regulation in the United States, the European Union, Japan and China [J] Wisconsin International Law Journal, Vol. 30, NO. 2:475.
11吴汉东.著作权合理使用制度研究 [M].北京：中国政法大学出版社，1996：9.
12Cottier & Veron. Concise Int. & EU IP Law [M]，Kluwer 2008:239.
13凌宗亮. 立体商标的显著性判断 [J],苏州大学学报法学版，2014,2:94.
14Case T -128/01,Daimler Chrysler Corporation v. Office for Harmonization in the Internal Market,2003 II -00701.
