--简析《商标法》第十一条显著性的认定

企业品牌命名对企业的发展有极为重要的作用，每个企业都希望自己的品牌便于记忆传颂，体现企业文化内涵，可以延续性发展，同时获得法律最大限度的保护。抛除品牌运营的体系不说，我们回归到商标这个法律符号。商业价值与法律保护范围往往是“鱼和熊掌”，二者不可得兼，如何取舍？

一、法律的规定：缺乏商标应有的显著特征，不得作为商标注册的情形

商标是区分商品或服务来源的标识，在指定商品上应具有一一对应的关系。诸如：“五粮液”白酒，我们想到的是五粮液集团，如同时想到的是与四川省宜宾五粮液集团有限公司无关联的第二家、第三家、第四家其他企业，就脱离商标区分商品或服务来源的本质了。而显著性是商业标识可以作为商标注册的基本属性，是获得法律保护的基础，我国《商标法》规定了如下涉及缺显特征，不得作为商标注册的情形。

《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的，仅有本商品的通用名称、图形、型号的情形，不得注册为商标。上述规定不得作为商标注册的情形系感官认知的直接描述，通过认读、呼叫的方式，即可以达到认知识别的效果。诸如“红酒”牌红酒、“”牌苹果、“7号”牌电池。以上商业标识与商品有必然的、直接的联系。

《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的情形，不得注册为商标。上述规定系思维认知的直接描述，即通过我们的思考可以将商业标识与指定商品产生特定的关联。诸如“木浆棉”牌卫生纸、“切屑神器”牌铅笔刀、“重重哒”牌体重计。商业标识与商品因通过思考产生特定联系。

《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的其他缺乏显著特征的情形，不得注册为商标。该条约属于兜底条款，指除我国现行《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）项外，以相关公众的一般认知，不能识别商标标识显著特征的标志，如非独创的广告用语、过于简单的线条、几何图形，过于复杂的文字、图形、数字、字母要素组合等。不管其具体表现形态如何，本质仍起到区分商品或者服务来源的作用。

    诸如：“吃吃喝喝”用在餐厅服务上，“钻石恒久远，一颗永流传”用在珠宝上、非设计的单独两个字母标识形式:如“AB”、用于复杂的文字或字母组合如:“ABCDEFGHIJKLMNOPQ”等等。

《爱情公寓》中张伟送胡一菲的“红酒”牌红酒

二、矛盾的产物：描述性与显著性

从实践中来看，商标显著性的问题较容易规避，但为何诸多企业对描述性标识锲而不舍？原因在于每个企业都希望自己的商标标识易读易记、具有高效识别功能和传播功能，适应消费者的文化价值观念，以及适应潜在市场的文化观念。但反之，显著特征的最高级在于独创，系脱离固有词汇文字的描述。

现实生活中，“杨明”、“王刚”、“李娜”等姓名为广大公众喜闻乐见。一个学校有六人同名为“李娜”，一份诉状中原告被告均是“杨明”的情形，亦不罕见。同样，在商标领域中“长江”、“黄河”、“长城”都是固有文字的表述，传承着浓厚的历史文化，在品牌命名方面也可谓遍地开花，在不同商品上对应着不同主体。诸如：“长江”化肥、“长江”粘合剂、“长江”汽车、“长江”起重机、“长江”啤酒；“黄河”洗衣皂、“黄河”时装城、“黄河”摩托车、“黄河”手表；“长城”汽车、“长城”润滑油、“长城”葡萄酒、“长城”电脑等等。而上述标识在朗朗上口，便于传颂的同时，却很难保证品牌的独一性。反之，诸如“索尼”、“海尔”、“澳柯玛”系臆造性词汇，在品牌命名阶段放弃了便于传颂、记忆的特质，传播阶段就要付出巨大的宣传、营销成本。但是，在法律保护的层面是最大化的，因为与之近似的商标存在非偶然性，可能会形成全类别独占保护，后期维权的成本会大大降低。

商业价值与显著特征往往是此消彼长的关系，二者难以兼得。

三、命名的艺术：暗示性标识

暗示性商标由常用词汇构成，它以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。不同于直接描述商品或服务的内容和特点，而只是用一种能与该商品或服务发生联系的指定的思维结构，运用含蓄或比喻的手法，选择隐含商品或服务性能或特点，并具有一定具象性的商标名来暗示产品的特点、性质等，从而便于消费者理解和记忆。是一种公认的可以作为商标注册的情形。

通过下图我们可以看到，从通用词汇，到独创性词汇渐变的过程。“空气净化器”在“净化设备”上系商品的通用名称，不具备商标应有的显著性。若将其注册为商标，理论上可以限制他人使用，就会造成一种公共资源的垄断。“空气净化师”从指代事物转移到人物名称的表述，其并非固有的商品名称，但在指定商品仍具有较强的描述性，涉嫌缺乏商标应有的显著特征。“生活色彩师”相对以上标识的概念进一步扩大，属在“净化设备”上的间接描述，应符合暗示性商标的范畴，达到商业价值与显著特征的一种平衡。“生彩师”到“生采师”，再到“升采诗”显著特征步步增强，注册成功可行性逐步提高，但商业标识与商品的关联性却层层减弱，商业价值也就逐步减弱。

显著性渐变过程：

四、经使用产生显著特征：是我们改变了世界，还是世界改变了我们

《商标法》第十一条第二款规定：经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。该条款属于逆袭条款，属法律规定的例外情形。

美国、英国、日本、德国、韩国等诸多国家，对于本身具有较强描述性标识，经过使用取得显著特征的，认定为产生了除其原义以外的新含义（即“第二含义”），我国《商标法》没有保护“第二含义”商标的明确规定，但第十一条第二款规定：经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册，与国际上的“第二含义”趋同。

结合案例来看，在核桃乳饮料中，我们知道以养元“六个核桃”为最。“六个核桃”朗朗上口，易于传播，引发消费者直观的联想，在没有很多广告的拉动下，自身就能形成较强的冲击力和传播速度，蕴含着巨大的品牌商业价值。然而从商标字面上分析，“六个核桃”作为核桃露的商标，直接体现了产品的主要原材料与构成数量，属于《商标法》第十一条规定不能注册的情形。纵观其确权之路也是异常艰辛。“六个核桃”从2006年1月即向商标局提出注册申请，2008年7月经商标局审查予以驳回，同月向商标评审委员会提出驳回复审申请，于2009年2月经商标评审委员会审查予以初步审定，在初步审定期间，被他人提出异议申请，至2010年4月经商标局审查异议予以核准注册，同月，又被原异议人提出向商标评审委员会提出异议复审申请，直至2012年4月方才取得注册商标专用权。

在确权的道路上，“六个核桃”终被认定可以作为商标注册，源自于其经大量的宣传使用，达到了能够区别不同的生产者或经营者生产的商品的效果，改变了消费者对“六个核桃”商标的认知，具备可识别的“第二含义”，可以受到法律保护。

好名字自己会说话：经常用脑，多喝六个核桃

“六个核桃”品牌的商业价值虽高，但宣传投入成本过高，对于一般企业来讲难以复制。且在具体市场行为中，因为标识固有的描述性，维权成本较高，诸如他人使用“七个苹果”、“八颗樱桃”作为商品名称使用，又如何得到法律层面最大化的保护？由此可见，商标显著特征不强，往往不能得到更大层面的法律范围保护，商业价值与商标的显著特征是“鱼和熊掌”，二者不可得兼，将其中之一属性发挥到极致，才是王道。