法律条文

第三十条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

第三十四条 对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

◆相关法律规定

（无）

◆知识精要

在我国商标注册实践中，商标局依据商标法第三十条规定，判定申请商标与他人在相同或类似商品上已注册或获得初审公告的商标构成相同或近似商标，对申请商标予以驳回，这在所有驳回情形中所占比例最高。处理此类驳回复审案件的思路，主要是以申请商标的注册和使用是否会导致消费者将其与引证商标相混淆，具体思路为：第一，申请商标与引证商标标识是否相同或近似；第二，两商标指定使用商品是否构成相同或类似。

如果引证商标注册人被工商行政管理机关核准注销，作为法律主体的资格已经灭失，尽管形式上的有效商标仍然存在，但已失去权利基础。这种情形下可基于引证商标注册人已经注销的事实，认定引证商标不再构成申请商标获准注册的权利障碍。这一处理方式更加注重对问题的实质性解决，以更好地响应市场发展对于有限商标资源的需求，节省商标审查的行政及司法资源。商标主体资格消亡且无继受主体的，已经无使用可能，因而对在后申请商标予以注册不会导致混淆，这与商标法第三十条规定避免混淆的内在要求是一致的。尽管引证商标注册人已经注销的，不能完全排除“混淆可能性”，但混淆可能性不在于绝对意义上的有或无，而只在于程度的高与低，通过公司注销时间长短等因素，仍可推断混淆可能性程度，对案件作出判断。

◆经典案例

原告华为技术有限公司诉被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案

[案情简介]

华为技术有限公司于2013年2月28日在国际分类第9类“芯片(集成电路),移动通信产品用芯片(集成电路),电子芯片,印刷电路,数码相框用芯片(集成电路),平板电脑用芯片(集成电路),调制解调器用芯片(集成电路)”等商品上申请“Balong”商标。在此之前，华为技术有限公司已经于2009年推出Balong710芯片产品。2013年，Balong710被全球TD-LTE（中国运营商主推的4G LTE技术）联盟GTI评选为最佳LTE芯片，极大推进了国内TD-LTE产业成熟和商用，使用Balong710芯片的终端产品在全球100多个国家广泛商用。

2014年2月7日，商标局审查认为，华为技术有限公司申请的“Balong”商标与泉州宝隆机电设备贸易有限公司于2006年4月14日在“逆变器(电),配电箱(电),继电器(电的),配电盘,配电盘(电),热离子灯和管,控制板(电),插座.插头和其它连接物(电器连接),高低压开关板,电开关”等商品上已注册的“BAOLONG及图形”商标构成相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十条规定，不得予以核准注册。

华为技术有限公司在法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，主张申请商标“Balong”与引证商标“BAOLONG及图形”不构成相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会审理认为，申请商标与第3891099号"BAOLONG及图"商标在英文字母构成、呼叫等方面近似，已构成近似商标。申请商标指定使用的所有商品与引证商标核定使用的“热离子灯和管”属于类似商品。申请商标与引证商标若在上述商品上共存,易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。依照商标法第三十条的规定,驳回申请商标在复审商品上的注册申请。

华为技术有限公司不服商标评审委员会裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在诉讼中，华为技术有限公司主张申请商标的注册不违反商标法第三十条规定。具体理由为：第一、申请商标标识与引证商标不构成近似，两商标使用商品不构成类似商品，加之申请商标经长期大量使用已经能够为相关公众所识别和区分，不会导致混淆。第二、华为技术有限公司通过在福建省工商行政管理局调取泉州宝隆机电设备贸易有限公司的工商登记资料和存档信息，证明引证商标注册人泉州宝隆机电设备贸易有限公司早在2006年4月19日就已被工商行政管理机关核准注销，以此主张引证商标“BAOLONG及图”的主体资格灭失，且商标自注册以来一直无权利状态变化的情况，也没有使用记录，在注册人公司注销距今时间较长的情况下，商标几乎不再可能投入实际使用，因而不再构成申请商标注册的障碍，申请商标的注册和使用也不会导致混淆和误认。

[争议焦点]

申请商标的注册是否违反商标法第三十条规定：

1、申请商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标？

2、引证商标是否因其注册人公司注销而不再构成申请商标的注册障碍？

[案件分析]

1、申请商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标？

申请商标由英文“BALONG”构成,引证商标由英文“BAOLONG”及图形组成，两商标文字部分仅相差一个字母，已构成近似商标。申请商标指定使用的“芯片(集成电路)”等商品，与引证商标核定使用的“热离子灯和管”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。申请商标与引证商标如使用在上述类似商品上，易使消费者产生混淆误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会关于申请商标与引证商标构成类似商品上近似商标的认定应予维持。

2、引证商标是否因其注册人公司注销而不再构成申请商标的注册障碍？

根据华为技术有限公司在诉讼阶段提交的引证商标注册人的工商登记资料和存档信息可知，引证商标的注册人泉州宝隆机电设备贸易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理机关核准注销，其作为法律主体的资格已经灭失。同时,本案并无证据表明引证商标已经依法有效转让。在此情况下，鉴于并无证据显示引证商标被新的权利主体所承继，即便该商标在形式上构成注册商标，但由于其权利主体的缺失至今已达数年，导致其不能形成有效的注册商标专用权，不应再构成申请商标获准注册的权利障碍。因此，被诉决定作出的事实依据现已发生变化，应依据新证据所证明的事实对该被诉决定的认定结论予以纠正。

【引以为鉴】

在我国商标注册实践中，商标局依据商标法第三十条规定，判定申请商标与他人在相同或类似商品上已注册或获得初审公告的商标构成相同或近似商标，对申请商标予以驳回，这一驳回理由在所有商标驳回情形中所占比例最高。处理此类驳回复审案件的思路，主要是申请商标的注册和使用是否会导致消费者将其与引证商标相混淆，具体思路为：第一，申请商标与引证商标标识是否相同或近似；第二，两商标指定使用商品是否构成相同或类似。按照这一思路，本案申请商标“BALONG”与引证商标文字部分“BAOLONG”仅相差一个字母,已构成近似商标。申请商标指定使用的“芯片(集成电路)”等商品，与引证商标核定使用的“热离子灯和管”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成类似商品。申请商标注册和使用可能会使消费者产生混淆和误认，依法应当不予核准注册。

但本案的特殊之处在于，引证商标注册人已被工商行政管理机关核准注销，作为法律主体的资格已经灭失，且无证据显示引证商标一被新的权利主体所承继。而商标构成要素包括主体、对象和标志，商标权利的成立，有赖于权利主体的实际存在。因此，本案引证商标虽仍为有效商标，但已失去权利基础。基于此，本案另辟蹊径，基于引证商标注册人已经注销的事实，认定引证商标不再构成申请商标获准注册的权利障碍。

上述处理思路更加注重对问题的实质性解决，以更好地响应市场发展对于有限商标资源的需求，节省商标审查的行政及司法资源。毕竟，商标的生命在于使用，应当关注商标经使用所带来的商誉价值的保护，本案原告已经大量使用申请商标并需要尽快注册该商标，而引证商标注册人已经注销且商标无继受主体，几乎无使用可能而不再具有予以保护的价值。在这种情况下，已没有必要为了兼顾商标灭失制度，而另行对引证商标启动注销或撤销等程序使得引证商标权利丧失，再对申请商标予以通过。

与本案类似，也有一些案件从商标基本功能入手，认为商标注册人注销的，该商标区分商品来源的基本功能也随之丧失，因而不再构成障碍。在“ET及图”商标案中，法院认为，“相关公众通过商标区分商品来源。商标、商品与商品的生产者、经营者具有对应关系。如果商标注册人已不存在,则该商标区分商品来源的功能亦随之丧失。对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言,其已不能作为在先商标阻碍申请商标的注册。”

上述两种处理思路，遗留了这样一个难以解决的理论问题：尽管引证商标注册人已注销，但引证商标毕竟仍为形式上的有效注册商标，而我国的商标法制度中针对注册商标权利灭失设置了注销、无效、撤销等制度，在引证商标尚为注册商标的情况下，对申请商标直接通过，是否存在与商标注销、撤销等商标灭失制度不相协调的问题。

回应这一问题还需从商标法第三十条的立法目的入手，该规定的核心在于避免混淆，处理在先商标注册人公司注销情形下的在后商标注册问题，可从“混淆可能性”的角度考虑。由于商标主体资格消亡且无继受主体的，使用几率会非常低，在后申请商标若投入使用一般不会与在先商标同时出现在市场上，因而导致混淆的可能性较低。如此能够解决商标法第三十条规定的“混淆可能性”问题，且不与商标注销、撤销等商标灭失制度直接冲突。“探路者”案曾采用这一思路：“探路者广告公司的企业主体资格消亡至今长达八年之久的时间内，也无任何单位或个人承继引证商标专用权，故本院推定引证商标已经连续多年未实际使用。在此情况下，核准申请商标注册并不会与引证商标构成实际的市场权利冲突，也不存在相关市场的普通消费者在施以一般注意力的情况下，对两商标可能或实际产生混淆或误认的结果。”尽管引证商标注册人已经注销的，不能完全排除“混淆可能性”，比如商标未必没有继受人，或者存在许可、质押等情况，在案证据不易查明等。但是，混淆可能性不在于绝对意义上的有或无，而只在于程度的高与低，通过公司注销时间长短等因素，仍可推断混淆性程度，从而对案件作出判断。