认定混淆的可能的一般原则 北京快帮科技有限公司 田达良 (律师、商标代理人) 以混淆作为商标保护的评判标准，在商标法律制度中具有非常重要的意义。我国商标法没有明确提到“混淆的可能”，但在有些行政规章中提出了混淆的概念，如《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。由于混淆的可能的界定对解决实际问题具有很强的指导作用，笔者认为制定一些认定混淆的可能的一般原则十分必要。 混淆分为两种：一种是直接混淆或者狭义的混淆，即消费者无从分辨或混同两个事实上产自不同企业的商品或服务；一种是间接混淆或者广义的混淆，即消费者很清楚某一商品或服务不可能由某一企业直接生产或提供，但却可能认为该企业与实际生产者、提供者之间有某种许可、赞助、参股或商品化等关系，总之由该企业对商品的生产、服务的提供实施最终控制，但实际上并不存在这种关系。 借鉴国外的一些成功经验，认定混淆应当包含以下几条原则： 一是应该结合相关公众实际感受商标的方式，以及商标使用的具体情况对相关的效应，进行商标比较。比较不是直接进行的，而是隔离观察比较。因为消费者在购物时一般并不会带着样品去，而大都凭上次购物的经验或广告留下的印象作出选择，由于记忆并不一定很可靠，这种经验不可能十分完整，如果以对比观察的方式来判断混淆的可能，显然与实际情况会有一定的出入。 二是整体观察。商标产生的总体印象一般具有决定意义。商标不应该分割成各个部分进行单独比较，因为相关公众实际上不可能分割识别和记忆。 三是要部观察比较。由于消费者的记忆不够完全，他可能只记住商标中最显著的部分，因此当一件商标的显著部分出现在其他商标中时，混淆的可能显然就会加大。 另外，“相关公众”应当是指商标使用中可能涉及到的任何人，尤其是售前、售中及售后过程中的消费者，潜在的消费者、使用者或者操作者。 总之，认定“混淆的可能”首先必须确定混淆可能发生的主体及表现形式。是否有混淆发生虽然是由审查员或法官来裁决，但他们不能根据自身的经验来决定，而必须置身于市场的消费者的角度进行判断，尽管不可能去调查所有的消费者。为了便于认定，一般应当通过假设一个抽象人物，即具有合理信息及中等注意力的相关领域的现实或潜在的消费者，这个虚构的消费者具有最后的发言权。这个消费者还可以进一步细分为专业采购人员及普通消费者，而判断是否可能造成混淆通常是以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准。