商标淡化在审判实践中的具体应用 北京快帮科技有限公司 助理 甘娟 将国际驰名商标抢注为域名的案例越来越多，我国法院一般会如何判决呢？在（美国）杜邦公司诉北京***信息有限责任公司计算机网络域名纠纷一案中，一审法院北京市第一中级人民法院和二审法院北京市高级人民法院均认定，被告无正当理由将原告的驰名商标“DUPONT”注册为域名，淡化了原告的驰名商标，构成了对原告商标权的侵犯和不正当竞争。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国商标法》第三十八条第(四)款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款, 判决***公司撤销其注册的“dupont.com.cn”域名，北京市高级人民法院维持了上述原判（案例一）。 在上述案例中，被认定为商标淡化的被告与原告的经营范围截然不同，那么，在我国，在同一类别上的商标淡化是否成立呢？在浙江杭州民生药业集团有限公司诉江西南昌***制药厂商标侵权一案中，安徽省高级人民法院认定“21金维他”注册商标是原告多年生产活动创造出的品牌，是其辛勤劳动的成果，已成为社会公众所熟悉的知名商标；认为被告在其制售药品的包装装潢和标签上使用“21SUPER-VITA金维他”字样，构成了对原告中文“21金维他”注册商标的淡化，影响了原告注册商标的显著性。在审理过程中，法庭考虑到本案中确有商标淡化的情形，以及被告侵权行为的持续时间、情节、主观故意程度、原告的商标价值等综合因素，最终判定被告赔偿原告经济损失50万元（案例二）。 上述两个案例充分证明，在我国，虽然到目前为止还没有对商标淡化的明确定义以及明文规定，但是在审判实践中，法院已经在一定程度上接受了商标淡化的观点，并在判例中得到应用。商标淡化与我国《商标法》规定的商标侵权有一定差别。根据我国商标法对注册商标专用权保护的明文规定，注册商标的专用权，仅以核准注册的商标和核定使用的商品为限，第三人只有在相同或相似的商品或服务上使用他人商标，才构成对商标权的侵犯。商标淡化理论则突破了这种限制，它要求对驰名商标和其他具有一定知名度的商标进的保护扩展到所有的商品或服务，而不再局限于商标权人已经注册的商品或服务。此外，在互联网上抢注域名（如本文案例一），以及将知名商标作为商标以外的其他形式的使用，如作为通用名称在标签、包装装潢、广告标语中使用（如本文案例二），都将由于淡化了知名商标而遭到禁止。显然，对于具有一定知名度的商标而言，利用反淡化进行商标保护将使商标权利扩充到更大的范围。 就商标淡化在我国已有的法律依据而言，我国《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成《商标法》第八条第（9）项所述的不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请；申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复议；已经注册的，自注册之日起五年内，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销，但恶意注册不受时间限制。”同时在第9条中规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。”上述法规中实际都包含了商标淡化的基本内容，但是它们既没有明确商标淡化的具体构成条件，也没有规定其法律后果，而且在对驰名商标的淡化形式上并没有突破商标这个唯一形式，因此，在实践中法院只能根据其原则精神，依照民法的侵权原理进行审理。此外，在我国正式加入的《巴黎公约》、TRIPS等国际条约中都为驰名商标或其他具有一定知名度的商标提供了反淡化保护的详细规定。在本文案例一中，无论是一审法院还是二审法院，都适用了《巴黎公约》的商标淡化的原则精神认定被告将驰名商标进行域名抢注的行为构成了商标淡化，这也是在我国商标淡化还存在一定立法缺陷的情况下可以采取的一种补救措施。 那么，我国的商标淡化究竟有哪些构成要件呢？ 商标淡化一般是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。它通过对他人商标的淡化使用，影响商标权人的商标权，降低该商标的知名度，同时借助知名商标已经存在的商誉，达到不正当竞争的目的。淡化的构成一般应包括下列三个要件： 行为人实施了淡化他人知名商标的行为，在自己的商标或其他载体中使用了与知名商标相同或类似的标记。 这种行为必须有可能给被淡化的商标和商标权人造成实际损失，或者已经造成了这种损失。一般都认为，商标淡化并不要求必须具备实际的损害后果，而只要有发生这种损害后果的可能性即可。 商标淡化行为人存在主观过错。一般说来，行为人故意实施商标淡化行为所承担的责任较重，尤其是要承担较重的损害赔偿责任；而过失实施商标淡化行为所承担的责任范围要小得多，往往不会承担损害赔偿责任，或者只承担较轻的赔偿责任。 在审判实践中，在判断淡化的构成以及损害赔偿的数额上，往往还会考虑其他的很多因素，如原告商标的显著性，被告使用的商标与原告商标之间相似的程度，它们涉及的消费者的范围以及地理区域，消费者调查所显示的商标淡化引起公众混淆及商誉丧失的程度、被告的主观过错的程度、在商业中的实际使用状况等各种因素。