注册申请期内商标保护的法律问题探讨 李东海 快帮云知识产权代理有限公司 四川大学法学院研究生 关键词：未注册商标 注册申请期内的商标 优先权 在先使用 摘 要：区分注册申请期内的商标与未注册商标，有利于制止侵权、打击假冒等不正当竞争行为。现行法律将商标分为注册与未注册两类，但是忽略了状态处于二者之间的注册申请期内的商标。商标成长为著名、驰名商标需要一个漫长的过程，如果在过程的开始即能够进行有效保护将十分有利于中国商标市场的成长。 一、 引 言 根据Trips协定的定义，商标是任何能够将一企业的商品或服务加以区分的任何标志或任何标志的组合。作为传统知识产权重要组成部分，世界各国对商标权的保护都是十分重视的。除美国及英联邦国家坚持商标权可由使用或者注册而产生之外，多数国家均坚持商标权只能由注册而产生。《保护工业产权巴黎公约》第六条之五中的D款规定：任何人要求保护的商标，如果未在原属国注册，不得享受本条各项规定的利益。可见商标权经注册产生已经为《巴黎公约》所认可。 依注册与否，可将商标分为注册商标和未注册商标两类。分析我国商标法第2条规定，未注册商标可以合法使用，但是不享有商标专用权。其使用者无权禁止他人在相同或类似商品或服务上使用与其商标相同或者近似的商标。 我国商标法第37条规定：注册商标有效期为十年，自核准注册之日起计算。 本文所讨论的申请注册期内的商标是指注册申请已经为商标局所受理，但是尚未核准注册的商标。笔者认为，处于申请注册期内的商标应当与一般的未注册商标区别对待。对处于申请期内的商标应当给予更多法律保护。 二、注册申请期内商标与未注册商标的区别 （一）使用者的主观意图不同 一般未注册商标的使用者，往往并不打算长期经销某种商品或者提供某种服务；或者并不需要在很广的地域内使用。所以选择具有使用方便、快捷、灵活以及无须审批等特点的未注册商标。其使用者无意通过注册而获得商标权。 而申请注册期内的商标，申请人通过自己的申请行为明白无误地表示出希望其商标获得法律保护的愿望。但是受我国商标注册程序的限制， 在市场竞争空前激烈的今天，如果商家拟推出一项商品或者服务，主观上不愿意，同时客观上也不可能不可能待其商标被核准注册之后，才将商品或者服务投放市场。 因此将其与一般的未注册商标加以区分是十分必要的。 （二）商标的使用及其蕴涵的智力劳动和无形价值不同 如前所述，一般未注册商标的使用，通常局限于一个比较小的地域范围和较短的时间跨度之内。其商标的设计、选择一般比较随意，其中包含的创造性智力劳动很少。对商标的推广与宣传更是难以成为使用者经营活动的重点，其中包含的无形价值也就无从谈起。 而处于申请注册期内的商标，其使用者基于长期、大范围使用的目的，其商标的设计与选择都十分慎重，其中往往包含了大量的智力创造因素。如“可口可乐”、“娃哈哈”等著名商标已成为商标设计的得意之作。以笔者曾参与代理的广东建力宝集团的“第五季”商标为例，广东建力宝集团在“第五季”商标的注册申请提交商标局的同时，即开始在各大媒体上展开了铺天盖地般的宣传攻势，并邀请亚洲天后级明星滨崎步为其形象代言人。以至于“现在流行第五季”这一广告宣传语是街知巷闻，广东建力宝集团支出的费用和“第五季”商标所包含的无形价值是一般未注册商标所不能相比的。 （三）现实法律地位不同 从我国现行商标法分析，除第31条禁止抢注他人已经在先使用并有一定影响的商标外，基本上对未注册商标并无任何保护规定，相反倒是要求其与注册商标一样承担商标法中的各项义务性规定， 而申请注册期内的商标，依巴黎公约和我国商标法的规定，其至少享有“国际优先权”,而我国台湾地区商标法也规定，申请人的注册申请行为产生了一种权利即商标申请权，并规定该种权利可以转让。由此可见，立法者也已经意识到了二者的不同，并在法律上予以区别对待。 因此，笔者认为，虽然在形式上注册申请期内的商标尚未获得商标专用权，但是由于其与一般未注册商标的区别，使得法律有必要对其加以保护。 三、保护注册申请期内商标的必要性 （一）从商标固有的区分功能分析 商标的基本功能是区分不同商品或服务的提供者。无论注册与否，商标的基本功能是相同的。注册申请期内的商标同样具有区分功能。商标是消费者快速、便捷的选择商品或服务的指示性标志。如我们看到“百威”会想起啤酒，看到“米其林”会想起轮胎一样。这种区分功能不仅节约了消费者的识别成本，同时也是商标所有人的经营活动所凝结的商誉所在。因此商标法正是通过对商标权人的保护，从而保护了广大消费者的正确选择商品或者服务的权利，使其免遭假冒伪劣商品的侵害，有力地维护了正常的市场交易秩序。而这种具有公共利益性质的保护不应仅仅因为商标处于注册申请期内而有所不同 （二）从商标所包含的无形价值分析 如前述“第五季”商标，其使用者广东建力宝集团投入了大量的精力和财产，创造了“第五季”商标不菲的无形价值。其支出的费用与“第五季”商标所蕴涵的无形价值并不低于甚至还要远远高于许多注册商标。法律的保护如果“弃高就低”，仅从经济学的角度分析就是得不偿失的。 （三）从民法关于财产取得的原理方面进行分析 民法关于财产的取得包括原始取得和继受取得。在原始取得的方式中，劳动是财产取得的重要方式。劳动者对其劳动成果享有所有权不仅是民法所确认的财产取得方式之一，同时也是全社会都一体承认的。 仍以“第五季”商标为例，从其产生到其不菲的无形价值，都是广东建力宝集团通过宣传和经营活动创造出来的。劳动者对其劳动成果享有权利是天经地义的事。广东建力宝集团应依原始取得的方式取得“第五季”商标的所有权。而权利的取得需要法律上的依据。法律的空白无疑对权利人正当权利的损害，同时也是对侵权者的纵容。 四、我国注册申请期内商标的现状 我国现行法律已经形成了对注册商标比较严密的保护体系。然而，对申请注册期内的商标——这一所有注册商标的必经状态，却没有任何相关的保护规定。整部商标法基本上规定的都是关于注册商标的内容，相关的商标法实施条例和司法解释也无只言片语。倒是国家工商局2003年4月17日发布的驰名商标认定和保护规定中，将驰名商标规定为：在中国为相关公众广为知晓并有较高声誉的商标。该条中的驰名商标包括注册商标、注册申请期内的商标以及未注册商标。但是抛开“驰名”这一十分模糊的标准不谈。仅仅凭借部门规章来保护注册申请期内的商标，其保护的力度和不周延性都是显而易见的。 我国其他法律法规，如反不正当竞争法仅将假冒他人的注册商标列为不正当竞争行为，将假冒注册申请期内的商标的行为排除于保护范围之外。而关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定中也没有将注册申请期内的商标列入保护范围。 由上述分析可见，我国有必要对申请注册期内的商标提供法律保护。 五、可行的保护方式 （一）我国现行的一些法律规定可资借鉴： 我国专利法第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。 此时申请人并未取得专利权，但是法律已经赋予其获得报酬权。 专利法第三十九条：发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。 专利法第四十条规定：发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为使十年，均自申请日起计算。 据专利法我们可以看到，专利的公告日虽然在申请日之后，但是，专利权的权利期限却是自申请日起计算，即专利权之效力回溯至申请日起生效。 最高人民法院在关于审理商标权民事纠纷案件适用法律问题的解释中也规定了与申请期内商标类似的宽展期内商标的保护内容：商标注册人或者利害关系人在注册商标宽展期内提出宽展申请，未获核准前，以他人侵犯其注册商标专用权提起诉讼的，人民法院应当受理。 上述有关规定实际上完全可以借鉴来解决注册申请期内商标的保护问题。我国著名学者郑成思在其起草的《中国民法典知识产权篇》中注意到了对注册申请期内的商标的保护问题，故在其第四章商标权中规定：商标权自申请注册之日起十年有效，并且可以无限次续展。 （二）参照国外的法律规定以及相关国际公约及地区性条约的规定 1.英美法系国家 英国1994年商标法规定，对于未注册商标，不能提起法律诉讼。当事人可以选择提起假冒诉讼，同时在第40条第3款规定，商标权从商标登记之日起生效，即填写登记申请表时生效。注册商标侵权诉讼在商标登记完成后才可提起。（Origins Natural Resources Inc 诉Origin Clothing Ltd（1995）案） 在美国，根据普通法，任何商家或者个人只要在商业活动中采纳并使用了具有显著性的商标，就可以获得排他性的商标权。虽然1988年“兰哈姆法”中有了“意图使用”即可注册商标的规定，但商标权的最终取得仍然以“使用”为必要条件。注册申请期内的商标属于已获得商标权的商标，无需法律特别规定保护条款。 2.大陆法系国家 法国，《法国知识产权保护法典》第L712-1条：商标所有权通过注册取得，商标可以共有形式取得；注册自申请提交之日起十年有效并可以多次续展。 意大利，《意大利商标法》第4条第1款：本法保护的商标专用权应依注册而存在。第2款：首次注册自申请提交之日起生效。续展时，自前次注册届满之日起生效。 德国，《德国商标法》第4条规定了商标权产生的三种途径，其中第2种为：在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内取得了信誉，作为商标获得承认。与此同时，德国的《不公平竞争法》所禁止的具体不公平竞争行为中有涉及对未注册商标保护的规定：“止利用他人的声誉，以仿造他人的区别性标记和广告造成混淆，仿效他人的广告素材。”这里的区别性标记应理解为包括商标在内的商业标记。 3.相关国际公约及地区性条约 Trips协定第20条：“在贸易过程中的商标使用，不得因为特殊要求而受到不合理的妨碍。诸如要求与另一商标一起使用；以特殊形式使用；或以不利于将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务相区别的方式使用。但是不排除这种要求，即规定在使用识别某企业生产产品或提供服务的商标时，使用另一商标以区别该企业特殊商品或服务，但是两者没有联系。”我们应当注意，这一条所指的“商标”既包括注册商标，也包括未注册商标。那么，可以认为Trips协定是禁止未注册商标之间的仿冒的，即以不利于将一企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务相区别的方式使用商标。 《比荷卢经济联盟统一商标法》第三条 倘不损害《保护工业产权巴黎公约》或《商标国际注册马德里协定》规定的优先权，则在比荷卢领土内最先申请注册者（比荷卢注册）或向保护工业产权国际局 登记而成最先申请注册者（国际注册），取得商标专用权。第四条在第十四条范围内，下列申请注册不能取得商标权：（六）恶意的申请注册，特别是： （１）明知或佯作不知近三年内已有第三者在比荷卢领土内善意地正常使用着 用于相似商品的相似商标而进行的申请注册，且第三者不同意者；（２）由于直接接触明知近三年内已由第三者在比荷卢领土外善意地正常使用着的用于相似商品的相似商标而进行的申请注册，但取得该第三者同意者或申请人在比荷卢领土内开始使用商标后才明知此情者，不在此限。第十条 比荷卢注册期限为十年，自申请之日起算。第十二条 （一）不问提起诉讼的性质如何，任何人未将一标记进行正式注册和必要时申请续展注册，即不得将此标记视为第一条意义上的商标，而请求司法上的保护。法院可以依职权不受理此项要求。但在诉讼进程中办理注册续展注册后，即应受理。 在任何情况下，不得因申请注册前发生的事实而给予损害赔偿。 《班吉协定》附件3规定，在一般情况下，商标专用权属于第一个申请注册的人。但有一条例外，即如果有证据表明某人在申请注册时，已知有人在他之前开始使用同样的商标，那么这个在先使用人字第一个申请注册人提交申请后6个月内，有权请求将商标专用权转归他所有。附件3同时规定，商标的注册有效期从申请案提交之日算起十年。 《欧共体(统——)商标条例》规定：共同体商标应通过注册取得。共同体商标注册的有效期为10年，自申请提交之日起开始计算。根据第47条规定商标可以续展，时间每次为10年。共同体商标赋予的权利应自该商标注册公布之日起，可以对抗第三方，在共同体商标申请公告之日以后的行为如依注册公告应予查禁，所有人可以要求合理赔偿。受理案件的法院不可以在注册公告之前对案件的是非曲直作出判决。 4．对上述各种保护制度的分析 从以上对两大法系以及相关国际公约及地区性条约的规定分析，对申请注册期内商标的保护一般有以下几个途径： （1）规定使用即可获得商标权。如英国和美国。这种制度无疑是对商标，无论是注册商标还是未注册商标的最全面的保护。但是在实际操作中，这种制度也是最具有实施难度的。因为未注册商标使用者必须证明自己的在先使用，方能通过诉讼获得法律保护。这一举证责任的负担使得该制度对商标的保护就远不如注册制度来得实际有效。这已属于两种商标权取得制度之间的比较，不属本文范围，故不再赘述。 （2）通过赋予商标权追溯力以保护注册申请期内的商标。如《法国知识产权保护法典》、《意大利商标法》、比荷卢经济联盟统一商标法、《班吉协定》和《欧共体(统——)商标条例》。这种制度注意到申请注册商标能否最终获得核准在申请时仍属未知，因此，对申请期内的权利保护，要待商标注册成功之后方才溯及地发生效力。权利人才能提起侵权诉讼。这种保护虽然简单明了，但不免给人以“马后炮”之嫌。有些侵权行为给权利人造成的损失是难以补救的，如商誉的损失，市场分额的流失，个别严重的甚至使权利人不得不放弃对商标的使用，因为该“牌子”已经倒了！若机械地等到注册成功之后，法律才给予权利人以保护，对权利人而言其承担的经营风险无疑就不必要的加大了。 （3）通过反不正当竞争法保护申请注册期内的商标。如德国，通过反不正当竞争法保护的优点在于克服了上述两种保护方式的弊端。使得权利人在权利受到侵害的同时即可获得法律的救济。而且将侵犯商标权的行为列入不正当竞争行为也是各国立法的通例， 因此通过反不正当竞争法保护申请注册期内的商标也是顺理成章的事情，在立法技术和法律实施方面均不存在无法逾越的障碍。 六、结论 注册申请期内的商标从其自身固有的区分功能、与一般未注册商标的不同、以及保护的必要性和可行性来分析，对其进行法律规制和保护不仅是十分必要的，而且是十分紧迫的。而通过对各种立法保护模式的比较研究，笔者建议我国通过修改反不正当竞争法来保护申请注册期内的商标。 参考书目： 1.《知识产权法》 郑成思著 2.《知识产权论》郑成思著 3.《商标权的保护范围》陈耀东著 4.《商标法原理》曾陈明汝著 5.《美国知识产权法》李明德著 6.《知识产权法》吴汉东著 7.《法国知识产权法典》费安玲译