北京快帮知识产权有限公司 资深专利代理人 按照现行专利法、专利法实施细则以及审查指南的规定，商业方法专利的审查标准在我国还没有明显的变化，尽管国家知识产权局在内部推出了“商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）”（以下简称“审查规则”），但是，在本质上，该标准并没有为商业方法专利在中国的授权提供实质的帮助，“技术性”仍然是商业方法是否可专利的判断标准。因此，对商业方法方案的技术性处理仍然是增加商业方法专利授权可能性的唯一途径。 按照“审查规则”，商业方法相关发明专利申请一般分布在国际专利分类表第七版G06F（电数字数据处理）的17/60、17/30和H04L等分类组中，根据这种指示，只有对商业方法专利进行技术性处理才可能够使其可专利以及增加专利性。对于通常的技术方案来说，主题过大时往往难以准确表述发明的技术主题，商业方法类方案更是如此，过大的主题极易掩盖该主题蕴涵的可专利的技术成分。因此，对于商业方法专利，通常需要对经过技术分解后确定的技术方案，再采用沉降法进行处理。原因在于，商业方法专利在具体实施时通常采用计算机程序的形式，而与计算机程序有关的任何技术方案申请专利，关键在于剥离掩盖计算机程序专利性的外包装，以及去除商业表象的干扰，例如去除采用的计算机语言、界面、功能、商业规则等的单一限制，将计算机程序的本质部分，即构成技术方案的方法特征发掘出来，才能使其获得真正的保护。由于商业方法专利具有利用计算机网络从事商业活动的典型特征，因此，采用沉降法有利于将商业方法中的技术部分，即关于计算机网络处理数据的部分展示出来，在撰写申请文件时，使商业方法从属于技术方法，通过技术方法的专利性使商业方法具有专利性，从而达到用专利保护商业方法的目的。 对商业方法进行“技术性”处理的两个关键步骤一是技术分解，二是沉降法处理。技术分解的目的，不但是要满足专利法规定的单一性原则，更重要的意义在于缩小主题，以寻找满足单一性的技术方案；而沉降法处理，在于从商业过程和技术过程混杂的方案中突出技术方案。 事实上，一个技术方案会衍生出很多的具体应用。例如计算机领域数据处理技术中的堆栈技术，是一种按照后进先出方式对存储在存储单元中的数据进行管理加工的方法，其本质是一种数据处理方法，该方法在数据检索、程序编译、汇编等多方面都有具体的应用。如果将商业方法方案看成是商业过程和技术过程的集合，则其中的技术过程（通常为一种数据处理方法）也可能是很多商业过程的基础，就像一种网络结构能够衍生出许多具体的应用网络一样。按照沉降法从商业方法中获得的技术方案即具有“基础”的性质，依此可知，即使专利法确定一般意义上的“商业方法”是其保护的客体，但按照通常方式申请的商业方法专利也仅仅是其中蕴涵的技术方案的一种具体应用，会极大限制技术方案的保护范围。另一方面，在商业方法是专利法保护客体的情况下，商业方法专利被授权也只能基于两种因素——商业规则和技术方法支持下的商业规则，无论是哪一种情形（很多国家倾向于后一种情形），不经过“技术性”处理的商业方法专利仍会给申请人带来较大损失。因此，不管专利的审查标准如何变化，“技术性”处理都是尽可能为申请人争取最大利益的基本途径。 尽管商业方法专利具有计算机程序专利的所有特性，但是，仅按照计算机程序的特点处理商业方法专利显然不能满足商业方法专利申请的诸多需求，例如如何有利于诉讼阶段的调查取证，如何有利于使用专利权限制竞争对手，等等。因此，应当考虑商业方法专利的特点，使所撰写的商业方法专利申请文件具有较高的质量，达到申请专利的目的，对商业方法方案的技术性处理恰好有利于申请目的的实现。 基于上述考虑，需要继续对商业方法方案技术性处理的后续操作，根据前期技术性处理的结果，使商业方法专利申请文件具有“二个过程和二个层次”。所谓“二个过程”，是指商业方法的本质和表象二个过程，即实质过程和表现过程。所述实质过程着重描述技术过程，而所述表现过程着重描述商业过程。当然实际的撰写还需要进行“由表及里或由里及表”地衔接，避免技术过程和商业过程的脱节。所谓“二个层次”，是使申请文件具有技术层面和商业层面两种内容。 更具体地说，应当使申请文件的背景技术部分、权利要求部分、实施例部分的内容满足专利撰写的“匹配原则”或“一致性原则”，同时使商业部分从属于技术部分，这样才能够使商业方法的技术性处理具有意义。 对商业方法方案进行“技术性”处理的意义，在于从一个混杂的方案中抽象出技术方案，从而使商业方法专利的申请符合我国现行专利审查标准的要求，进而获得授权的机会。但是，由于抽象出的技术方案可以作为许多应用方案的基础，使得从多个相近商业方法中抽象出的技术方案相同的机会大大增加，从而降低所申请商业方法专利的授权可能性，以及增加了在审查阶段进行缩小保护范围而修改的可能性。因此，除了在撰写申请文件前进行充分的检索，以写出保护范围恰当的权利要求，更重要的是，写出能够有效“后退”的权利要求组，这样才能商业方法申请增加授权的机会。但是应当指出，基于商业方法中蕴涵的技术方案的“基础”性，部分在中国能够获得授权的商业方法专利的保护范围可能较窄。 需要探讨的一个题外话题是，我国目前对商业方法的审查标准是否有利于保护处于弱势的中国相关产业？笔者认为是。原因在于：1、按照目前的审查标准，只有“技术性”的商业方法才是专利法保护的客体，那么基于“技术性”而获得授权的商业方法专利的保护范围将是较大的，会囊括多个基于“技术方案”的“商业规则”衍生的商业方法。目前许多申请人对商业方法的技术性处理缺乏经验，这可能是处于弱势企业的机会。2、即使开放审查标准，那么基于“商业规则”而获得授权的商业方法专利的保护范围将是较小的。商业规则与智力活动规则是紧密相连的，而智力活动规则具有“应用”的特性，这使得创造另外一种“商业规则”变得很容易，因此不易侵权。3、问题的关键在于何时开放审查标准，以及弱势企业的当前行为。如果目前即开放审查标准，那么会由于处于“仿制”极端的弱势企业几乎都会落入侵权的境地；如果将来开放审查标准，那么弱势企业就应当加大技术投入和申请专利的力度，以获得作为“基础”的技术性专利以及多个衍生的基于“商业规则”的专利，届时开放审查标准，弱势企业已经不再弱势；最可怕的事情就是目前的弱势企业仍然不积极技术和专利投入，这样无论将来是否开放审查标准，都会由于一些企业商业方法专利技术性处理能力的进一步提高，而丧失更多的市场机会。