北京快帮知识产权有限公司　 ［摘要］ 　　目前，满足中国专利审查指南规定条件的商业方法可以申请专利，所述规定条件主要是指技术性条件。技术性是一件商业方法专利能否获得审查资格的门槛。如果具有技术性，商业方法专利就能够获得审查资格，而商业方法专利是否具有专利性则是另一个问题。按照中国的标准，通常的商业方法专利可能涉及中国专利法25条规定的智力活动的规则和方法而不能获得审查资格或被驳回。因此，在中国申请商业方法专利会面临两个问题，一是如何获得审查资格，既可专利问题，二是如何增加专利性或确定保护范围和专利性之间的平衡点，既专利性问题。本文依据中国专利法以及中国国家知识产权局采用的专利审查指南、商业方法专利的定义、审查标准，对商业方法专利如何增加获得审查资格的可能性以及基本的思维模式等方面进行讨论，以期更多的有商业意义的方法专利在中国能够获得专利审查和专利授权。 处理“商业方法”专利的沉降法思维模式 　　从专利角度看，计算机程序可以分为技术类和非技术类两种，技术类的计算机程序能够获得审查资格，而非技术类的计算机程序通常不能够获得审查资格。然而，商业方法要解决的问题以及方法构思大多来源于实际的应用或商业需求，涉及较多的商业交易和人为约定的规则，有较强的实用意义和价值，因此有迫切的保护需求。但是中国专利法对于其保护的客体有明确的规定，规定之一要求被保护的方案要具有技术性，商业方法由于本身以及其能够解决的问题和产生的效果与实际的应用或商业需求有关而被认为不具有技术性。然而，问题的另一方面是，由于商业方法具有利用计算机或计算机网络解决问题的特征，还不能武断地排除其技术性。 　　实践中，由于商业方法表现出来的技术性特征较少，可以采用沉降法思维模式对商业方法方案进行处理。从而将商业方法的技术特征发掘出来，达到利用商业方法中的技术性特征保护商业方法的目的。 　　所述沉降法思维模式涉及思考问题的方式以及看待、处理问题的角度。有两个基本的思维模式。第一个是技术性思维模式，其对应的是商业性思维模式，例如，对于申请号为CN01109872.4，名称为“一种在线定制软件的方法”的中国发明专利，按照商业性思维模式思考的技术方案为（参考该文件的原始公开文本）： 　　一种在线定制软件的方法，包括：A.软件经销商将出售的软件划分为若干个功能模块，同时在服务器端制作供用户浏览的页面，页面上提供可供用户选择的软件的各个功能模块名称、价格等信息；B.用户浏览软件经销商提供的页面，选择需要的软件模块，生成软件的定制方案，通过互联网将上述定制方案提交给软件经销商；C.软件经销商对用户提交的软件定制方案进行解析，将用户提交的软件定制方案转换为模块组装指令集可以理解的定制指令，最后在服务器端将用户选择的模块即时组装成一个完整的软件包，并通过页面向用户反馈信息；D.用户根据上述反馈信息获得定制的软件。 　　显然，按照商业性思维模式，难以抽象出其中的技术特征。 　　然而，如果基于技术性的思维模式看待该方法，则可以看出其中包括商业和技术二个过程，抛弃其中的商业过程，其技术过程对于现有技术贡献的部分在于在线定制软件过程中的数据处理方法，即将能完成多种任务的数据体（即软件代码或数据），按照用户希望完成的特定任务划分为子数据块，这些子数据块具有按照公知方法提供的通信接口，并且能够完成特定的任务或功能操作，当用户有不同的任务要求时，可以根据所述要求选择需要的子数据块，并按照公知的方法（例如模块式的方法）将所选择的子数据块组装为一个能够完成具体任务的数据体。不论这里所述的数据体实际中可以是程序源代码或编译后代码的集合，还是被使用的数据的集合（例如图片数据库中的不同的数据包），采用这样的数据处理方法对于用户来说，在技术上能够获得与完成任务相适应的代码量或数据量，具有最低的代码或数据冗余度，这样使得这些数据运行或被使用时，占用的系统资源较少、较合理，从而保证了系统资源使用和运行的高效率；同样，在经济上，采用本发明所述的方法会使用户减少开发程序代码或数据模型的费用，从系统角度看，也提高了现有软件资源的利用率，避免重复开发。显然，以技术性的思维为基础容易获得商业方法的技术方案。 　　同样，以技术性的思维为基础变换一个角度看待该方法，也能够获得该方法的技术特征。例如，假设所参考的现有技术是一种非软件模块划分式的在线定制软件的方法，则该通过将软件划分为若干个功能模块，同时通过网页向终端用户提供所需求的软件的方法，与无论是否有需求，都需要购买全部的功能模块软件的在线定制软件的方法相比，其采用了软件划分以及按需分块传输的技术手段，占用的系统或网络传输资源、终端资源更少，因此具有技术性。 　　因此，沉降法的关键在于技术性的思维模式，该思维模式有利于找出一个商业方法方案的技术性成分，从而使一个商业方法专利不再被认为属于专利法第二十五条第一款第（二）项规定的智力活动的规则和方法。 　　沉降法的第二个思维模式是转移性思维模式，其对应的是商业限定性思维模式。该思维模式是在仅仅依靠技术性思维模式仍然难以获得商业方法的技术性特征时而采用的。由于一个商业方法在原理上可能和一个技术方法同源，因此转移性思维模式将有利于通过同源的技术方法发现一个商业方法中的技术性特征。例如，对于一种网络交易系统的交易信息的处理方法，其实际解决的问题涉及“目前的网络购物交易系统，交易信息的数据在买卖双方间直接传递。这种信息处理方式，系统无法参与交易信息的数据的管理和处理，买卖双方还必须通过网下的大量工作才能完成交易，即不能确保网络交易的正常、安全进行，也不能充分发挥网络交易快速、便利、低成本的优势。”。如果按照原始限定性思维模式，其要解决的问题为：“提供一种由系统自动控制的、方便的、安全的网络交易系统的交易信息处理方法。”，所采用的方案为：“建立系统中介信用资金帐户的步骤，以及包括：(1)接收交易一方的交易信息数据，建立并存储交易信息数据的步骤；(2)传送交易信息给交易另一方的步骤；(3)建立并存储已付款信息数据的步骤；(4)传送已付款信息给卖方的步骤；(5)建立取货通知信息数据，判断是否指定物流公司的步骤，如是，传送取货通知信息给物流公司的步骤，如否，传送取货通知信息给买方的步骤；(6)接收已收货的信息，建立并存储已收货信息数据的步骤；(7)建立并存储付款通知信息数据，传送付款通知信息给系统资金帐户的步骤；(8)结束处理交易信息的步骤。” 　　按照上述描述，由于该方案基于商业限定性思维模式思考，思考的内容及特征不可能突破商业方法的局限，使得方案中不可避免的存在较多的商业特征，而且该方案产生的效果也仅仅是“方便了网络购物的进行，降低了网络交易的成本，保证网络交易的顺利进行”。因此该方案的思维基础受原始商业应用或需求的限制，使得人们对于该方法的认识倾向于智力活动的规则，认为其与现有的“系统无法参与交易信息的数据的管理和处理”的方案的区别仅仅在于交易活动中交易信息的中间交互，因此仅仅是利用现有的技术手段实现了一种商业的运作方式，所解决的不是专利法意义上的技术问题，产生的效果也不是专利法意义上的技术效果，因此该商业方法专利难以获得审查资格。 　　如果基于转移性思维模式看待该方法，则会找到与具有“交易信息中间交互” 特征的交易信息的处理方法同源的技术方法。例如，现有的网络系统中，每个终端通常都拥有一定的资源或数据，简称为自有资源，例如，数据传输带宽、数据发送优先级以及数据传送的服务质量（QOS），或者对另一终端而言有价值的信息数据等。某些情况下，这些资源需要进行重新分配。例如，第一终端需要第二终端拥有的某些资源或数据，而第二终端也需要第一终端拥有的某些资源或数据；为了实现双方资源数据的重新分配，则需要进行二终端之间的资源数据交互过程。再例如，第一终端拥有较大的数据传输带宽，而第二终端拥有较高的数据发送优先级资源，第一终端尽管拥有足够的带宽资源，但可能由于没有较高的数据发送优先级而使业务数据无法及时发送，其带宽资源处于闲置状态，同理，第二终端尽管拥较高的数据发送优先级资源，但由于没有有足够的带宽资源而使业务数据也无法及时发送。由于这些资源是用户购买的，属于特定的终端使用，这样就会导致资源不能有效整合而降低使用效率。假设此时第一终端数据传输结束，而此时急需网络带宽完成业务数据传送的第二终端，尽管拥有较高的数据发送优先级资源，却不能获得这些空闲的带宽资源用于发送数据。因此，要高效利用这些闲置的资源，实现网络资源的最优化均衡利用，就需要第一终端和第二终端之间能够进行资源数据的交互。为解决这个问题，通常需要终端预先释放相应资源的使用权，由网络重新分配这些资源给不同的终端。但是由于资源的私有性，要充分利用这些闲置的资源，需要资源拥有者终端首先向网络退还资源，然后网络和急需资源的终端重新进行资源的申请和分配才能够使闲置资源被充分利用，可见现有的资源重配置方法具有较低的资源分配效率且导致资源使用的麻烦。 　　显然，需要保护的网络交易系统的交易信息处理方法与网络设备自有资源的处理方法属于同源的方法，都是通过自有资源（信息）的交互步骤，使用户端之间自有资源（信息）的交互自主、方便、安全，从而解决自主资源（信息）的最优化均衡利用问题。这样，从一个基于网络实现的商业方法中，通过思维模式的转移，有利于获得一种具有较强技术性的网络节点的自有资源（信息）的交互方法，而该方法由于具有较多的技术特征，从而易于获得审查资格。 　　 　　需要指出的是，在处理商业方法方案时，不应当只要求形式上满足技术性的要求，例如将方案撰写为产品权利要求。只要其权利要求限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，仍然认为该方案实质上为仅涉及智力活动的规则和方法，不能获得审查资格。沉降法的二个思维模式的意义，在于获得商业方法中的技术性特征，实践中需要通过二个步骤完成技术性特征的获得，首先获得商业方法蕴涵或关联的技术原理，其次依据所述技术原理获得技术特征。而所获得的技术特征与申请人实际需要保护的商业方法对外呈现出的特征可能具有包含关系或并列关系，因此，如何在商业方法申请中将商业方法与技术方法或同源的技术方法进行有效衔接，对商业方法专利能否获得审查资格，以及授权后受保护的商业方法本身有直接的影响。