——《药品说明书和标签管理规定》出台一石激起千层浪 　　北京快帮知识产权有限公司　吕玉娥 　　商标与药品名称的冲突问题已经成为药品行业“迷乱已久”的问题，《商标法》和《药品管理法》两部法律2001年12月1日的同时出台，曾经试图将这一混乱拨乱反正，然而时至今日，药品名称和药品商标的在权利形成与权利保护的立法和司法实践中依然存在着冲突、竞合、重复管制等无法根除的现象，2006年3月15日药监局第24号令出台的《药品说明书和标签管理规定》使得药品行业对于药品商标和药品名称的使用的讨论再掀高潮，此规定的出台将极大的影响到药品企业知识产权特别是商标权的实践。本文仅仅就该规定的出台与药品行业的现状着手浅析药品企业使用商业标识的现状与未来。 　　一、药品通用名称、药品商品名称、药品商标 　　任何一种药品都至少拥有三个“名字”作为它的“标识”，这就是法定通用名称、商品名称和商标。提到药品名称一般也至少会有药品通用名称和药品商品名称之分。比如，新版康泰克的商品名称为“新康泰克”，注册商标为“康泰克”和“CONTAC”，药品通用名称为“复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊”。我们熟悉的胃动力药吗丁啉的商品名称和商标则都是吗丁啉，它的通用名称是多潘立酮。 　　国际上对于西药的管理，一般是允许其用商品名称作为商标注册，同时还要有通用名称和表示化学成份的化学名称，并且有严格、严密的命名规则。世界卫生组织经常成批颁布药品的通用名称，这些通用名称要先发给各个国家的商标主管机关，如果已有人把其中的某一药名作为商标注册，世界卫生组织就不会再把这一药名作为通用名称。药品通用名称既不应与在先的注册商标相冲突，也不能再成为注册商标，这已是国际惯例。在我国，药厂对本企业的药品可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另有商品名称。商品名称报主管部门批准后，这一商品名称就归这一药厂独家使用，与此同时，药厂还可将商品名称申请商标注册。 　　随着人们商标意识的增强，药品商品名称的商标化已成为趋势。由此，在药品的商品名称寻求商标保护的过程中，商标与药品名称的冲突也就大量出现。如有的商标注册与他人在先取得的合法权利相冲突；有的违反了商标注册不得使用通用名称的规定以及不得直接表示商品质量、功能的要求等等，引起很大的混乱。“三九胃泰”、“21金维他”、“散利痛”……都在其列。在这里，商标与药名原本不是一个行业领域的两码事，但在药品的商业流通中搅在了一起，闹出不少是是非非。 　　二、药品名称与药品商标的权利设立 　　多年来，由于我国药品管理制度的不规范及与相关的商标法不够统一协调，使得冲突不断出现。法律的调整，最终交汇于2001年12月1日这一天。不知是巧合还是有意的安排，在这一天我国新修订的商标法和药品管理法同时施行，这两部新修改的法对商标与药品名称的问题再次重新整合。 　　1. “禁用条款”解禁“通用名称” 　　修改后的商标法将原禁用条款分成了“绝对禁用”与“相对禁用”两部分。相对禁用条款将原商标法中商标不得使用“本商品的通用名称和图形”，改为“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”不得作为商标注册；但是，“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。这些都是新法对这一问题的调整。过去像“雀巢咖啡”、“大众汽车”这种带有“咖啡”、“汽车”商品通用名称的文字是不能注册商标的，而新法将给予“解禁”，因为“雀巢咖啡”、“大众汽车”不是仅由商品通用名称组成，只要它整体具有显著性，即可作为商标注册。 　　2. 取消药品必须为注册商标的禁止性规定——欲将权利还原 　　修改后的商标法取消了对于药品必须进行商标注册的规定，禁止性条款不见了，“法无明文禁止即可为”的意识下，非注册商标被广泛的使用在药品领域，品牌意识骤然升温，一时间，药品商标相对于药品商品名称和药品通用名称最大程度地吸引了消费者的眼球，药品名称及通用名称的淡化趋势初见端倪。 　　3.对于药品通用名称，修改后的药品管理法取消了地方药品标准，其第五十条重新作出规定，即列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称，已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。同时该法第三十二条第二款规定，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。现在，“散利痛”片的通用名称经国务院医药管理部门的重新认定发生了改变，让人联想到在药名的实际使用中，药品的通用名称、商品名称与商标有时是会变化的。 　　可见，药品名称和商标没有完全的界限，当药品名称起到识别的作用时即可用作商标。但反过来说，当将此药品名称作为商标使用时，久而久之又会使消费者将其与药品挂钩，就又会出现商标被淡化的危险，商标的显著性随着使用的时间是可能发生改变的。例如“阿司匹林”最早是个商标，但在使用中发生了退化，被大家认为是一种商品的通用名称。我国80年代也出现过两个类似的案例，一个是“氟利昂”，一个是“吉普”，其实二者分别为氟制冷剂及越野车的商标，在使用中被认作商品通用名称，当然后来又被重新恢复为注册商标。更有意思的是，当“氟利昂”、“吉普”被淡化为商品通用名称后，有些国家反而确认了这种变化，撤销了二者的商标注册。 　　商标法中的商品通用名称与药品管理法中的药品通用名称是两个不同的概念，实践中更容易混淆的是药品管理法中的药品商品名称与商标法中的商品通用名称。 　　 三、《药品说明书和标签管理规定》出台为药品商标的通行再设障碍 　　随着药监局2006年24号令《药品说明书和标签管理规定》的出台，已经在相关的药品企业内部产生了不小的争论：该规定第二十七条明确阐释：药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。 　　而在药品行业的对于商标使用的实践中我们不难发现，对于药品行业未注册商标的规定和限制实质上经历了这样一个过程：旧的商标法的禁止性规定（药品必须注册商标）―――权利限制空白期（无明文规定）―――药监局的禁止性规定（禁止使用未经注册的商标）。而现实情况是，目前有大量的药品行业正在使用的商标是在申请中没有获准通过或短时间内不会实审完毕的，对于这部分的权利冲突，期待着商标局与药监局等行政主管部门予以明晰，避免乱源。 　　四、冲突的来源及解决方式 　　药品称与药品商业标识“冲突”的问题来自两个方面，一是与部门立法有关，另一个就是立法之后的执行过程中对法律的理解与解释，这是一个难点。药品作为特殊的商品，其中的知识产权问题更加复杂，涉及的权利众多，与专利法、商标法、反不正当竞争法、药品管理法等，由此涉及的部门也很多，鉴于此，应建议有关部门召开专门的研讨会，讨论药品中的整个知识产权问题。需要强调的是在知识产权的许可中，受让方是否应在无形资产及其增值中获得分享，这恰恰违反了知识产权的保护原则。知识产权保护正是体现这一权利的垄断性。在合作中受让方有投入有贡献，但同时已获得了更多的收益，是否分享权益？合同有约定依约定，无约定则依法。“到站下车，期满还权”，知识产权应依法归属许可人，包括被许可人在使用中产生的无形资产的增值。 　　实践中，矛盾的冲突往往源于对同一问题的不同规定。不同的法律法规，政出多门，这就使立法协调显得十分重要，立法部门要充分听取有关管理部门的意见，同时也要注意保持相关法律的一致性。何山研究员主张，在知识产权领域中不应用“双重”保护的办法解决冲突，该适用哪种法律就适用哪种，重叠保护事实上可能就会使另一种法律制度受到破坏。 　　在医药行业，药品、商品、商标，几者名称之间的关系及冲突讨论了多年，但终究没有很好地解决，那么这几者之间到底有什么联系与区别呢？笔者认为药品名称与商标的区别，关键在于其功能的不同。药品名称是向社会公开药品的功能、用途、原材料、剂型和制造方法。商标是向社会展示商品的出处。鉴于介于药品通用名称与商标之间的药品商品名称处于二者之间灰色地带，通用名称受药品管理法保护，商标受商标法保护，这样就可避免乱象，铲除乱源，在立法上，当有关部门上报的立法意见中存在着部门局限的痕迹或与其他法律有相抵之处，对此立法机关要进行协调，并将“痕迹”消除，如此才能使知识产权的相关法律协调统一。