北京快帮知识产权有限公司 李春亚 据有关部门统计，我国约有老字号企业数万家，于1991年被正式认定的“中华老字号”有2000余家，主要集中在医药、饮食、食品等行业。但是截止目前，这些企业中，生产经营有一定规模、效益好的占10％；几十年来保持原状的占70％；长期亏损，面临倒闭、破产的占20％。之所以会出现此种状况，除了是因为原有的国有企业在融入市场经济时，未能采取有效合理的措施参与竞争而被淘汰外，更多的是由于没有抓住品牌的效应，未采取有效的措施保护自己的知名品牌，从而导致了老字号品牌的衰败。笔者将对此现象发表自己的一点见解： 一、老字号品牌的现状 提起老字号、老品牌，老百姓头脑中都会不约而同的想起以烤鸭闻名的“全聚德”；以中药闻名的“同仁堂”、以包子闻名的“狗不理”、还有“头顶马聚源、脚踩内联升、身穿瑞蚨祥”之称的老字号等等。 这些老字号品牌作为历史遗留的宝贵财产，其背后都蕴涵着深厚的文化底蕴，每一个品牌都有着一个经典的故事，从而在当地乃至全国都广为流传，享有很高的知名度和影响力。但是，正是这些老字号品牌，其不仅流失严重，而且纠纷持续不断。例如：历经七年之争的沪杭“张小泉”纠纷至今未了；国粹老字号绸布店“瑞蚨祥”同样遭遇商标侵权，目前以调解方式结案；而以酸梅汤、糖葫芦著称的老字号“信远斋”也正处于争议阶段；老字号“御生堂”同样面临商标纠纷案；“同心楼”、“荣禄春”、“三阳泰”等等这些有着上百年历史的老字号，近来频频被一些企业和个人注册商标……如此众多的知名老品牌目前正在遭受着历史遗迹的老字号与注册商标之间的权利冲突，而此种冲突在日益重视品牌的今天更是有愈演愈烈的趋势，让人不得不痛惜。 之所以出现此种权利冲突，笔者认为前提在于：虽然我国商标法有明确的规定，一个品牌为防止被人恶意注册，可以把自己的近似品牌进行延伸注册，而核准注册的商标在我国是享有专用权的，没有注册该商标的企业未经许可擅自使用该注册商标或近似商标就会出现侵犯商标专用权之争。但是，商标法第31条同样规定了：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。其中，“他人现有的在先权利”就包含了：商号权、外观设计专利权、著作权、姓名权、肖像权等。而本文重点论述的老字号权利作为在先使用几百年的商号权作为现有的在先权利即应该受此种保护，从而引发了老字号和注册商标专用权之间的纠纷不断。 另外，老字号企业本身的商标注册和保护意识淡薄也是主要的原因。由于历史原因，许多老字号企业并没有申请商标权的保护，有的即使申请了商标注册，但是在商标续展、商标许可使用、商标转让等等过程中却出现了断裂。例如有的老字号品牌在改制之前，与子公司和外部公司签定了大量的合同，品牌流失非常严重，“狗不理”即属于此种情况，当同仁堂以1.06亿元的价格买下“狗不理”时才发现：改制前的老“狗不理”与一些店签订了长期免费使用合同，有的甚至签订到了2020年。这意味着，今后很长一段时间里，这些店都可以心安理得的无偿使用“狗不理”品牌，而背后真正的“狗不理”却需要为管理不善的分店挨骂背黑锅。 俗话说：价格贵在品牌，买东西买的就是牌子。在认牌购物的今天，品牌的作用就在于引导消费者的识别力，提起某个品牌就代表了其良好的市场信誉和严格的质量保证。例如，同仁堂在收购了“狗不理”之后，推出了16元一个的海鲜包子，一时之间引发了众多争议。很多的消费者甚至都不可理解：“以前的‘狗不理’是12元一屉，现在16元一个，真是成了‘慈禧包’，一般老百姓吃不起了”。可事实是什么？当实地考察后才发现，其16元/个的包子是用当天现剥，保证新鲜的大闸蟹剔出的肉馅做成的，而大闸蟹的进价是96元/斤，一斤蟹最多剔出五六个包子。所以，“大闸蟹包子”用商务餐、旅游餐的方式为“狗不理”品牌引入了高端消费。而之所以可以符合市场的口味，其很大的一个原因是高端消费者看中了“狗不理”老字号这个品牌，看中了其百年老字号的优良品质，看中了其背后蕴涵的深厚文化。 二、老字号品牌的保护措施 根据目前广大消费者的理解，老字号即意味着成立时间在50年以上，具有民族特色和鲜明地域文化特征，具有较高的商业价值、文化价值和良好商业信誉的企业。而老字号和商标权的冲突虽然源自于商标和商号之间的冲突，但是由于老字号作为历史遗留的宝贵财产、作为享有极高知名度和影响力的企业，应该比一般的商标和商号冲突更加引起重视，因为老字号的创立时间已经很长，持续经营到今天，在市场上已经享有了极高的知名度和美誉度，有的甚至已经达到了驰名商标的知名度。所以，笔者认为，目前可以通过以下措施来积极保护老字号： 第一，积极在国内注册商标。目前发生在国内的老字号冲突，有相当一部分是由于其根本未取得商标专用权，而根据“一类一标一申请”的原则，国内的商标保护遵循着“注册在先”，所以广大的老字号只有通过积极注册商标来保护自己的在先权利，尤其是在相同或类似的商品上，涉及商标边缘的名称或者近似的名称，更应该全面保护，不留任何漏洞；已被他人抢注的，应积极通过异议、争议、诉讼等法律手段予以收回等等。 第二，对事实上达到驰名商标的老字号给予驰名商标的认定，通过跨类保护遏制各种侵权行为，从而避免削弱老字号商标的显著性。但是驰名商标的认定目前仅限于已注册的商标，故对于没有注册为商标的老字号可能还存在其他的问题。由于此点的具体实施条件可参照驰名商标的认定条件，故笔者在本文中不作过多阐述。 第三，积极在海外申请注册。众所周知，创立一个品牌尤其是国际知名品牌，往往需要数十年、上百年的不懈努力，而一旦商标被抢注尤其是在国外被抢注，就意味着该品牌很可能失去被抢注国的市场，其直接的经济损失和潜在的品牌信誉、文化损失将无可估量。据不完全统计，目前我国知名商标被海外抢注达200多起，有15%的中国企业商标已经无法在境外申请注册，典型的如： 1989年，中国诞生的第一快机械表---天津“海鸥”手表在加拿大被抢注； 1995年，“狗不理”在日本被抢注； 1997年，天津著名化妆品品牌“普兰娜”在俄被抢注； 2003年，“桂发祥十八街”麻花在加拿大被抢注； ★“同仁堂”商标，已被日本、美国、韩国、荷兰、挪威、瑞典等多个国家的企业抢注； 被列为“国宝级”保护的“一得阁”墨汁已经被日本抢先注册； 众所周知的海信“HISENSE”在欧盟被抢注 …… 之所以如此频繁的出现被抢注的事情，除了因为老字号企业的品牌保护意识淡薄外，更重要的是因为商标的使用受时间、行业、地域限制，注册了一个商标，并不意味着在全球各行业、各地区都能受到保护。所以，面对此种严峻的事实，即使是默默无闻的企业都在强化市场先行时一定要品牌先行的原则，更何况是国内外知名的老字号。 第四，积极组建和加入“老字号工业协会”或“老字号使用管理委员会”，从而建立一个资源与信息共享的平台，共同制定规则来维护老字号的使用和转让等。例如杭州组建成立的“老字号协会”，胡庆堂、民生、方回春堂等知名企业都在里面。 第五，利用老字号的知名度，积极引入老字号的招商机制。例如，百年老字号“王老吉”即属于此种情况，其前身为王老吉药业，品牌所有权属于王老吉药业。但是不为人所知的是：目前在央视砸入4000万元、刮起红色旋风的王老吉罐装凉茶并非百年老字号王老吉药业，而是其商标的被许可人广东加多宝食品饮料有限公司。再加上，由其投资的电视剧《岭南药峡》在全国的热播更是为其宣传锦上添花。类似的情况还有全聚德投资拍摄的电视剧《天下第一楼》亦如此。由此可见，“王老吉”、“全聚德”等品牌在利用老字号的招商引资中充分发挥了其优势作用，使其百年老字号进一步得到发展。 三、各地政府采取的措施 目前，众多的司法工作者根据参与审判实践的经验都呼吁：虽然国家对老字号的保护也散见于一些法律、法规中，但还是需要一个系统的法律法规来规范。针对此种现实情况，各地政府目前都在积极采取有力措施来保护老字号。例如： ★上海提出建设“品牌运作中心”的目标，到2010年，将有100件左右历史悠久的老商标“复出”、“第二次创业”等； ★浙江省《浙江省知名商号保护办法》也已经出台； ★2005年4月，杭州老字号企业协会公布了一份《关于保护和发展杭州老字号的法律提案》，并邀请了一批当地法律专家研讨，最终定稿后将提请杭州市立法保护老字号； ★北京更是全力推出扶持老字号的重振计划，目前经民政部正式批准，中国商业联合会中华老字号工作委员会已于2005年6月9日在北京正式成立，同时《中华老字号认定规范（征求意见稿）》也在业内公示，采取企业自愿申报的原则，对中华老字号将予以重新认定； …… 四、结语 在目前国内无专门法律给予老字号特殊保护的前提下，享有几十年甚至几百年盛誉的老字号更应该加大自身的保护力度，为自己的品牌效应融入更多的市场机制和法律措施，使自己的老字号品牌得到应有的价值体现。以上是笔者有关老字号保护现状的一点浅显认识，以供大家参考。