北京快帮知识产权有限公司 张亚洲 一、商标是财产权 商标能够区分商品和服务的不同来源，知名度高的商标能够代表商标权利人良好的商誉。商标由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色构成，以及由上述各要素的组合构成。商标权与债权、物权一样，同属于财产权的范畴。尽管商标一般需要进行核准注册，但是这并不影响商标属于私权的法律属性。《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）明确规定，商标属于私权。由于商标是财产权，因此商标权在可以成为转让合同、许可合同、质押合同、出资合同的标的，而商标权也正是通过上述合同体现其作为财产权的使用价值和交换价值。本文将重点阐述在商标转让中商标作为财产权所体现的法律属性。商标转让所转让的是商标权，这里的商标权包括商标的使用权和商标的禁用权。这一点和商标许可不同，商标许可让渡的是商标的使用权，而非禁用权（当然独占性的商标许可例外）。 二、商标转让合同性质分析 商标转让合同是商标转让人将商标权或者商标申请权让渡给商标受让人而缔结的协议。商标转让合同自转让人与受让人签订商标转让合同之日成立，一般也自商标转让合同签订之日生效，除非当事人有另外的约定。《商标法》第三十九条明确规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请……。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。基于以上规定可见，以下几个问题需要进行分析： 1、商标转让合同属于要式合同还是非要式合同。所谓要式合同是指法律规定合同具备特定的形式才能成立或者生效的合同。因此合同法第三十九的规定，是否可以认定为商标转让合同属于要式合同，其实并非如此。《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。而商标法第三十九条所规定的“转让人和受让人应当签订转让协议”并非表明商标转让合同就属于要式合同。假如转让人与受让人口头约定转让某一商标，而此转让均为双方当事人真实意思表示，则应当认为上述商标转让行为有效。 2、商标转让合同的成立和生效。商标转让合同的成立与否纯属于实事问题，其意义在于识别合同是否已经存在，该合同是此合同不是彼合同（即合同的类型化），以及合同行为与事实行为之间的区别[1]。《合同法》明确规定，合同自承诺达到之日成立，就商标转让合同而言，商标转让合同自然也应当自承诺达到时成立。商标转让合同的生效则是指商标转让合同符合法定的生效条件（主体合法、内容合法、意思表示真实自愿、形式合法），依法对当事人有约束力。合同生效与否为法律价值判断问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能够取得法律所认可的效力[2]。就商标转让合同而言，一般情况下，商标转让合同自成立时立即生效，除非商标转让合同当事人针对合同生效设置其它的条件或者期限。 3、商标专用权的转移。如上所述，商标转让合同成立并生效只是表明商标转让合同依法对双方当事人具有了拘束力，但是这并不表明商标权发生了转移。《商标法》第三十九条明确规定，……转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。由此可见，商标权的转移与商标转让合同的成立、生效的关系应当是，商标转让合同的成立、生效是商标专用权转移的前提，但是反过来讲，商标转让合同的成立、生效并不必然导致商标专用权的转移。众所周知，物权的变动采取公示和公信的原则，例如动产物权的转移一般自交付时发生，不动产物权的转移一般自登记时发生。比照此原则，商标专用权的转移也采取了以商标主管机关核准并进行公告为公示，并基于上述公示产生公信力。 三、商标转让中法律风险分析 1、一个商标的两次转让。例如商标转让人将其注册商标先后分别转让给不同的受让人。当然这里需要分析的是假如商标转让人与第一个受让人缔结商标转让合同之后，隐瞒上述事实又与第二个受让人缔结商标转让合同，那个从合同的角度分析，首先第一个商标转让合同成立并生效，而第二个合同则属于可撤销的合同（由于商标转让人向商标受让人隐瞒了已与他人在先缔结商标转让合同的事实），再假如第二个商标受让人知道商标转让人所隐瞒的事实后，并不行使撤销权，则第二个商标转让合同也有效。对此，第一个商标受让人有权要求商标转让人继续履行商标转让的义务，如办理注册商标转让手续。而第二个商标受让人只能要求商标转让人承担不能履行商标转让的违约责任。 2、商标的无偿转让问题。例如商标转让人将商标转让给受让人，但是商标转让人并没有获得任何对价，或者有的商标转让合同明确约定商标转让是免费的。那么这种商标转让合同从其法律属性上分析应当属于“赠与合同”。《合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。很显然赠与合同中的“财产”包括有形财产和无形财产，商标当然不能例外，并且受赠人获得财产是无偿，即是无需支付对价的。所以这里特别需要注意的就是，赠与人行使撤销权的问题。《合同法》第一百八十六条明确规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而如上所述，商标权的转移时间应当是商标主管机关核准并公告之日。这样商标赠与合同自签订至商标转让公告之间大约还有较长的时间，而在此期间商标赠与人可以随时撤销赠与。由于很多当事人对商标作为财产权的认识不够充分，很多当事人之间签订商标转让合同随意性非常大，经常不约定对价或者直接明示无偿，如此一来商标受赠人面临的法律风险非常大。所以慎重起见，商标转让合同应当约定有明确的对价。 3、待转让的商标是否已被设置了负担。例如有的准备转让的商标已经被商标权利人设置了质押、或者已经被许可给其他人使用（并在商标主管机关备案登记）、或者已经被其他人提出撤销申请等。上述负担会严重影响到商标的顺利转让。例如，关于“奥妮”商标转让而产生的纠纷即如此。本案中，广州立白公司花费巨资受让取得了“奥妮”商标，但是确没有注意到之前“奥妮”商标权利人已经将该商标独占许可给了香港一家公司，并且这种许可已经备案。如此，则对于“奥妮”商标究竟应当由谁来使用出现纷争。其实如果广州立白公司在受让“奥妮”商标之前，进行商标的查询，就比较容易发现准备买入的“奥妮”商标是否已设置了负担，从而为其是否买入或者是否以如此高的价钱买入提供参考。正是由于确实了上述查询，所以才导致出现如此大的纷争。 4、其它法律风险。有关商标转让的其他法律风险包括，商标转让人因为其他债务纠纷，其商标被申请冻结、或者商标转让人在破产申请受理之日起前一年内无偿或者恶意转让其商标的。例如，甲拥有某注册商标，由于甲欠乙到期债务未还，乙方将甲方诉至法院。经查甲方除了商标没有其他财产可供清偿，于是经乙方请求，法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》将甲方的商标予以冻结。此后甲方又将该商标转让给丙方。对此，丙方是否可以取得该商标权。很显然，由于丙方拟受让的商标已在先被冻结，除非该冻结被解除，否则丙方很难获得该商标权。 四、商标转让中的善意取得问题 近现代民法有善意取得制度。善意取得，学说又称为即时取得，指无权处分他人动产的让与人，在不法将他占有的他人的动产交付给买受人以后，如买受人取得该动产时系出于善意，则他便取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。现代各国民法的善意取得制度系以日耳曼法的“以手护手”原则为其嚆矢[3]。在商标转让中是否适用“善意取得”制度，将对商标的转让产生重大影响。但是仅就善意取得制度设立本意来看，善意取得制度所适用的特指动产的让与，这里既不包括不动产，也不包括知识产权。另外善意取得的让与人对于抓让的标的物是基于原权利人的意思而合法占有，只是处分行为没有经过授权而已。但是对于商标权，不存在“占有”一说。因此善意取得不应适用到商标权的转让过程中。2006年《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第四十条规定：擅自转让商标权人注册商标的行为是商标侵权行为，受让人不能因此取得商标权。受让人通过正常商业交易再将该注册商标转让给第三人并经核准公告的，第三人亦不能因此取得该商标权[4]。笔者同意北京市高级人民法院关于商标转让是否适用善意取得制度的上述规定。之前，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院已经审理了若干起关于商标转让的案件。其中大部分案件属于在商标权人不知情的情况下，假冒商标权人的名义将有关商标转让，有的形成了多次转让。之后当商标权人主张权利时，最后手的商标受让人却以其善意受让作为抗辩。当然如果不在商标转让中适用善意取得，也面临真的善意第三人的利益如何保护的问题，这有待于更进一步的研究。 ------------------------------------------------------------------------------------------------------- [1] 隋鹏生《合同法要义》 [2] 隋鹏生《合同法要义》 [3] 陈华彬《物权法》 [4] 《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》