北京快帮知识产权有限公司 陈镇 近年来，外国企业商号的法律保护问题受到关注。外国企业尤其是知名企业的商号承载着企业多年积累的良好商誉，于是就有一些企业以各种形式搭便车，比如将外国企业商号注册为商标，或者登记为域名，或者干脆将该商号对应的中文名称登记为商号，这些企业的目的无非是恶意造成市场混淆，不劳而获。 根据目前中国法律规定，对外国企业商号被抢注为商标的行为可以依据《商标法》提起异议、争议程序进行救济，对被抢注为域名的行为可以依据《域名争议解决办法》投诉进行处理。但是，针对外国企业商号被国内企业抢注为商号的行为如何救济以及对商号权如何保护却没有专门的法律规定予以调整，法律依据只有一些原则性条款，散见于《反不正当竞争法》及其司法解释和工商行政管理部门规章、规范性文件。目前对外国企业商号注册为企业商号的行为，主要是行政和司法两种救济途径。行政途径是根据权利人的投诉或者工商行政管理部门依职权进行处理，强调行政色彩；司法途径则是根据权利人的诉讼请求和事实理由，由法院裁判的过程。由于司法保护企业商号案件在实践中存在某些难以把握的尺度，所以，笔者拟从司法领域如何保护外国企业商号的角度谈几点看法。 一、概述 商号或称企业名称，是区别不同市场经营主体、经营者在商业活动中表明企业身份的商业性标识。商号权是企业一项重要的财产权，蕴含着巨大的商业价值，受法律保护，未经特别审批程序不得擅自使用，否则容易引起市场主体的混淆误认。尤其是经过长期商业性使用的知名商号，比如卫浴产品企业科勒商号，本身搭载着企业的良好市场信誉和商品质量，已经在相关公众中建立了商品和企业之间的对应关系，除体现财产权的内容外，更加体现出知名企业的人格权属性，属于企业无形资产的重要组成部分。所以，为了稳定社会关系和市场经济秩序，世界各国都将商号权作为企业的财产权予以保护。 在我国，按照《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定：经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的手段从事市场交易，损害竞争对手。目前中国法院对企业商号权的保护，基本上是按照不正当竞争行为进行处理。 2007年1月最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对何谓企业名称又进一步规定：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。 保护企业商号权也已经成为《巴黎公约》成员国的义务，《巴黎公约》第八条规定，厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。中国于1985年加入《巴黎公约》，根据国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》规定：外国(地区)企业名称，依据我国参加的国际公约、协定、条约等有关规定予以保护。 如果外国企业非《巴黎公约》成员国的国民，但属于TRIPS协议成员国，是否适用《巴黎公约》保护商号权的问题：TRIPS协议第一条第（三）项规定，世界贸易组织的全体成员亦应视为《巴黎公约》等公约的全体成员。根据该规定，外国人非《巴黎公约》成员国国民但属于TRIPS协议成员的国民的，也可以依据《巴黎公约》在我国主张商号权等知识产权。但是，如果请求保护商号的外国企业所属国和我国没有共同参加的国际公约或者签订双边协议，则我国将视具体情况按照相关法律规定根据对等原则和互惠原则进行处理。 尽管依照《巴黎公约》我国承担保护外国企业商号权之义务，但也不是完全无条件的。条件就是：外国企业商号应当在中国领域内进行商业性使用。外国企业商号要有一定的知名度，因为只有知名度高的企业商号才有可能被搭便车，相关公众才会有产生混淆或者误认的可能性。而商号的知名度需要经过商业性的使用行为才能取得，所以，在中国领域内经过商业性的使用是外国企业商业权得到保护的前提条件。 二、中国法院解决外国企业商号权利冲突的参考因素 目前，如何解决内外企业商号权利冲突是司法领域的现实问题。一方面要遵循《反不正当竞争法》及司法解释的基本原则，另一方面要比较内外企业商号的在先性、知名度、显著性、竞争关系，以及是否会造成相关公众的混淆误认等因素综合判定。在原告星源公司（Starbucks Corporation）、上海统一星巴克咖啡有限公司诉被告上海星巴克咖啡馆有限公司等与商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，有几个关键因素对判决的形成起了很大作用：原告星源公司使用“星巴克”中文商号和取得商标“星巴克”、“STARBUCKS”均早于被告上海星巴克；原告商标“星巴克”、“STARBUCKS”及商号“星巴克”享有很高的知名度；被告提供咖啡服务，与原告存在同业竞争关系；被告登记的中文“星巴克”字号的行为具有明显恶意，并已造成相关公众的误认或者误解，这既包括对服务来源的混淆，也包括对原、被告之间具有关联关系的混淆。所以，综合以上因素，法院认为被告登记和使用中文“星巴克”商号的行为构成了对原告星源公司的不正当竞争。以下，笔者将从几个角度浅析认定商号侵权构成不正当竞争的参考因素。 （一）商号的显著性和在先性 商号的显著特征，就是在商号的使用过程中，能够让相关公众认识到该商号和企业、以及企业的产品或服务有所联系，从而和其他市场主体相互区别的特性。 所有的企业商号都有一定的显著性，只是显著性强弱的问题。显著性越强，商号得到保护的力度就越大。比如前面提到的“星巴克”商标及商号，本身没有任何特殊的含义，只是在经过长期使用后，使消费者所熟知，于是使“星巴克”商标及商号取得了较强的显著性。所以，企业在使用商号的时候，除了在核准注册时要取一个显著性强的“中文名称”外，还要对商号进行市场推广，从而使商号的显著性得到进一步强化。 这里有个问题，显著性较弱的外国地理名称、人物名称等作为商号的行为如何处理。例如 “华盛顿”、“威尼斯”等地名在国内注册为商号的行为是否应当禁止。实际上，这里要综合考虑商号的显著性、知名度，是否会造成相关公众的混淆或者误认外，还要考虑社会利益的平衡问题。地名作为商号本身就缺少显著性，如果被一家企业垄断，对社会资源的使用就会不公平，公众利益就会受到损害。所以在这里应该体现出法的利益平衡原则，即原则上对显著性较弱的外国地理名称、人物名称不予保护，否则不利于社会利益的平衡；但是，对于外国地理名称、人物名称的商号，在经过使用取得较高知名度，为相关公众所知悉，能够将商号和企业建立对应关系的情况下，可以给与例外保护，因为这时候社会公众对该企业及其商号已经认可，不会损害公共利益，相反，如果不予保护，则会损害该企业的利益。 商号的在先性因素也是应当考虑的，包括在先登记注册和在先使用。国家工商行政管理局《企业名称登记管理实施办法》规定，企业使用名称，应当遵循诚实信用的原则，企业名称中不得含有另一个企业名称。国家工商行政管理局曾经颁布实施的规范性文件《关于外商投资企业名称登记管理有关问题的通知》也可以参考，该《通知》指出，外商投资企业名称的商号，在全国范围内同行业不得重名。经中外投资者同意，可以使用中方或外方投资者的商号，但不得使用不属于投资者的驰名商号。 在先使用的商号是否构成在先商号权在我国的保护还需要探讨，《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》关于为注册商号的保护已有规定， （一）尽管任何法律或规章规定了任何登记商号的义务，这种商号即使在登记前或者未登记，仍然受到保护，而可以对抗第三者的非法行为。（二）尤其是，第三者在后来使用该商号，不论是作为商号使用，还是作为商标、服务商标或集体商标使用，并且类似商号或商标的这种使用可能使公众误解，即视为非法。 （二）外国企业商号在中国进行商业性使用 在这里强调两个问题，一是外国企业商号必须在中国境内进行过使用，即地域性因素。如果请求保护的商号仅在国外使用，并且也没有一定知名度，那么国内的相关公众对该商号一无所知，国内企业使用与其相同的商号就不会造成相关公众的混淆误认，二者在不同地域范围内合理使用企业商号即可，互不干涉。 二是商号的使用应当是商业意义上的使用。为什么要强调商业意义上的使用，因为只有经过商业性使用商号的行为，才能建立起商号和企业产品、服务的一一对应关系，社会公众才能将商号和企业的产品及服务联系起来，比如一提起“必胜客”、“立邦”等商号，大家自然想到比萨饼快餐、涂料产品等。此外，商号只有经过商业性使用，才能为企业创造物质财富，同时，也真正体现出商号所蕴含的商誉价值。 所谓商业意义上的使用，包括但不限于将字号作为企业名称注册，在企业的产品和服务上标注商号，在商业广告和市场推广活动中使用商号等等，归根结底就是企业在市场活动中对外表明企业商业名称（包括企业全称、简称）的一切商业行为都应视为商业性使用。 （三）外国企业商号具有一定知名度，为相关公众所知悉 从某种意义上说，对构成权利冲突且都有知名度的商号，《反不正当竞争法》保护的是知名度高的商号，因为知名度高的商号体现了权利人更多的商业投入和产出。所以，企业为提高商号的知名度付出的越多，得到保护的力度就越强。而认定知名的参考标准要由当事人举证证明，证据范围有销售额、市场占有率、行业荣誉、广告投入等。 有很多的外国企业在进入中国市场之前，已经对自己企业的商号进行了商业性使用和宣传，取得了一定的知名度和影响力。但是，如果受到法律保护，还需要该商号为相关公众所知悉。由于行业领域、地域范围的差异，外国商号不一定就为相关公众所知悉，如果国内另一家企业使用其商号，很难说会造成相关公众的混淆或者误认。关于相关公众的范围，没有明确的法律根据，参考最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“相关公众”的规定，知悉知名商号的相关公众至少包括商号所代表的产品或者服务的消费者，以及和前述商品及服务的营销有密切关系的其他经营者。 （四）外国企业商号的汉译名称是否唯一，是否和该商号的其他语言翻译名称建立对应关系在西方国家“统一识别理论”的影响下，很多跨国企业在对外形象设计方面做到了统一，即商号、商标、LOGO标识等在设计使用时统一起来，不仅能够表示商品或者服务的来源，而且展示了企业形象，避免了权利冲突。特别是对商号进行翻译和使用时，一定要注意将商号的不同语言译文一一对应起来，尤其是商号的中文译文，在使用中不要有音同字不同的情况，否则相关公众在认识上就会和企业产生偏差，很难将企业的商号和其代表的市场主体及产品或服务联系起来，不利于企业商号的保护。 例如，在原告戴尔有限公司诉被告北京市海淀区戴尔培训学校、北京洲际文化艺术交流有限公司侵犯企业名称权、侵犯注册商标专用权、虚假宣传纠纷案中，戴尔有限公司企业名称为DELL INC.，“戴尔有限公司”是汉语译名，不是企业名称。另外，为戴尔有限公司在中国作代理及售后服务的机构也多为名称中含有“德尔”字样，戴尔有限公司注册的某商标注册证上对于戴尔有限公司名称的汉译为“笛尔电脑公司，所以，法院并不能够得出“戴尔”系“dell”唯一汉语音译的结论，戴尔有限公司在中国大陆开拓业务初期的较长时间内也没有为 “DELL”选定使用唯一对应的汉译名称。因此，法院认为，戴尔有限公司针对戴尔商号的宣传在相关公众中形成的知晓程度并不当然及于其企业名称DELL INC.，被告戴尔培训学校合法使用其企业名称，不构成对原告商号权的侵犯。 （五）商号相同或者近似的程度 被控侵权商号和权利人商号是否相同或者近似，是足以产生相关公众混淆误认的必要条件。在原告霍尼韦尔国际公司与被告沈阳霍尼威尔散热器有限公司侵犯商号权等纠纷案中，被告登记“霍尼威尔”商号并在其产品包装上进行使用，其使用的“霍尼威尔”标识与原告享有商号权的“霍尼韦尔”标识相比较，其中“霍、尼、尔”三个字完全相同，只有“威”与“韦”不同，但二者读音相同，足以使普通消费者产生被告生产的产品是原告公司的混淆误认，所以法院认定被告登记“霍尼威尔”商号并在产品上进行使用的行为构成对原告霍尼韦尔国际公司商号权的侵犯。 在比较商号相同或者近似的判断时，应当对该商号标示的企业名称的整体和主要显著部分加以观察比对。所谓主要部分，就是企业名称中的最醒目、最容易引起相关公众注意力的商号部分。在比对时除了考虑读音、含义、字形、排列顺序等以外，还要在异时异地的隔离状态下进行比对。 （六）是否足以造成相关公众混淆或者误认 足以造成相关公众的混淆、误认，要求相关公众很容易误认为被控侵权商号与权利人商号所代表的市场主体、所指示的商品、服务是同一的，或者误认为两者之间存在经济上或法律上的关联关系。是否足以造成混淆误认包括事实上的混淆误认和产生混淆误认的可能性。 是否足以造成混淆误认是认定商号侵权行为的必要要件，因为足以造成相关公众的混淆误认，就会对权利人的商号产生实质性的损害，使相关公众在购买产品时产生模糊认识，从而混淆商品的来源。换句话说，在商号相同、知名度相当等条件具备的情况下，相关公众完全可以区分被控侵权商号和权利人商号所代表的市场主体、商品或服务，不足以造成混淆误认的，不够成侵权。 在原告阿特拉斯•科普柯有限公司等诉被告昆山阿特拉斯公司侵犯企业名称权纠纷一案 中，原告长期商业性使用“阿特拉斯•科普柯”商号，取得了较高的知名度，一说起“阿特拉斯•科普柯”空气压缩机产品，客户必然认为是原告的产品。而被告昆山阿特拉斯公司登记阿斯特拉商号并突出使用的空气压缩机产品上，很容易使相关公众将被控侵权商号所指示的商品误认为原告生产，或与原告有某种关联关系，也就是说已经产生了所谓相关公众混淆误认的可能性。在这种情形下，法院认定侵权成立，因为被控侵权商号和权利人商号完全相同，所在行业相同，知名度相差悬殊，被告主观恶意明显，相关公众很容易产生混淆误认。 在确定混淆误认时通常考虑的因素是商号的近似程度、知名度和企业的经营规模、商号涉及的产品或服务的近似程度，以及消费者的注意程度等。 注释: 1.江苏省苏州市中级人民法院 (2005)苏中民三初字第0118号 民事调解书