北京快帮知识产权有限公司 徐晓恒 【基本案情】：　　原告：安徽省口子酒业股份有限公司（简称口子酒业）　　被告：湖南金六福酒业有限公司（金六福酒业）　　口子酒业在其生产的一种标注了“口子”注册商标的白酒上使用“福”字作为商品的装潢。金六福酒业依据其拥有的两个商标权利向口子酒业发函，声称口子酒业在产品包装装潢上突出使用“福”字构成商标侵权，要求口子酒业停止侵权。金六福酒业主张权利的 　　口子酒业收到金六福酒业的警告函后，向淮北市中级人民法院提出请求确认不侵犯商标权诉讼。　　法院审理后认为，考虑到：1、原告口子“福”酒使用的“口子”商标具有非常高的知名度；2、被告没有证据证实其注册商标在商品上使用，并且具有较高知名度；3、被告注册商标中的“福”字显著性弱，权利范围应当受到合理限制；4、原告口子“福”酒使用“福”字不是作为商标使用，而是作为商品名称、装潢对公共文化资源的善意、正当使用，表达了“吉祥、喜庆”的文化内涵，没有误导相关公众；5、原告使用的“福”字与被告注册商标中的“福”字在字形上不相同，没有攀附模仿的故意，没有谋取不正当的利益。故判决确认原告使用“福”字作为商品装潢并不侵犯被告注册商标专用权。 　　【评析】　　注册商标正当使用（也有称正当使用）是指在综合考虑商标权人和其他经营者公共利益的前提下，允许其他经营者在生产、经营活动中善意、正当地使用与注册商标相同或近似的标识，这种使用不构成对商标权的侵犯。虽然我国《商标法实施条例》第49条体现了注册商标的正当使用的内容，但在司法实践中如何划分商业性正当使用与商标侵权行为之间的界限，仍然是一个比较复杂的法律问题。安徽省淮北市中级人民法院审理的口子酒业股份有限公司诉金六福酒业有限公司请求确认口子“福”酒不侵犯注册商标专用权案件于司法实践中判断商标正当使用具有积极的借鉴意义。 　　一、注册商标正当使用的理论基础和立法例　　注册商标正当使用制度的确立源于对商标权的限制，也就是说，当作为私权的商标权与社会公共利益发生冲突时，必须对商标权进行限制而达到维护社会公共利益之目的。 根据英国学者Bently的考察，法院最早于16世纪通过欺诈之诉保护商标，其理由在于商标发挥着商品来源指示器的作用。其后，法院通过“假冒”之诉保护商标使用人因使用商标获得的商誉，从而保护商人免受无辜的错误描述之害。可见，商标产生之初就以保护社会公众利益为目的，至今仍然以保护消费者免于混淆为立法宗旨，在商标近似的判定上也以是否会造成消费者混淆为标准，从此种意义上说，商标权存在的最本质的特征并不是赋予权利人的垄断地位，而是保护消费者的利益。现代商标法越来越注重商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间的利益的合理分配。当商标权人的利益与社会公众的利益发生冲突时，除了保障商标权人的合法利益外，社会公众的利益也必须得到保障。因此，对商标权进行限制是解决商标权人与社会公众间的利益冲突的保障。　　正是基于保护社会公共利益的考虑，商标正当使用制度越来越被各国和地区所认识并反映在有关立法中。　　TRIPS协议第17条对商标权的限制做了原则性的规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的正当使用之类，只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法利益”。　　美国《兰哈姆法》规定将并非作为商标，而是有关当事人自己的个人名称的使用，或对与该当事人的产品或者服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为正当使用。此外，日本、欧共体、德国、我国台湾地区等国家和地区的商标法律中对注册商标的正当使用均有规定。　　我国《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。 　　二、注册商标正当使用的常见类型　　在实践中，商标的正当使用主要包括以下几种情况：　　1、描述商品或服务品质的正当使用。例如美国知名品牌百事可乐曾经在其电视广告、平面广告及其送货车上以显著方式使用“Ｎｏ．１”的字样，而“Ｎｏ．１”是另一同类知名饮料的商标，百事可乐因此被起诉。但法院审理时认为百事可乐广告使用该字样，主要目的是为了表明百事可乐的饮料品质第一。而百事可乐本身是知名品牌，这种品质第一的描述不足以使消费者对商品的来源发生混淆，应当属于正当使用的范围内，不构成对“Ｎｏ．１”商标权的侵犯。　　2．指示商品或服务特点的正当使用。例如欧共体法院审理的BMW一案。被告主要经营BMW二手车并从事该种汽车修理和维护。被告不属于BMW的特约经销商，但使用了“BMW修理维护”的广告。欧洲法院认为：被告有权在经销二手车时使用原告的商标做广告，因为这是保障被告将从事该种牌号的汽车销售和维修信息提供给社会公众所必需的。同时，被告也有权使用原告商标指示服务的用途，这样才能使其向公众传达有能力维护这一车型的信息。但是，在任何情况下被告不能使人误认为其经营与商标权人存在商业上的联系，特别是不能使人认为他是商标权人的特约经销商和维修商。在中国引起巨大争议的奥迪公司与河南省盈之宝汽车销售服务公司之间的商标侵权行政投诉案件，焦点问题也是河南省盈之宝汽车销售服务公司是否构成指示性正当使用。　　3、叙述商业活动客观事实的正当使用。在汉都公司诉TCL集团公司侵犯“千禧龙”商标权纠纷一案中，法院认定TCL在“千禧龙大行动”广告宣传中使用“千禧龙”不构成商标侵权的一个理由，是因为TCL进行广告宣传的时间2000年，正值中国的龙年，又逢千禧年，因此，TCL属于客观叙述了在“千禧年、龙年”销售彩电的事实。比如联想电脑标注“Intel Inside”在于说明其使用了Intel 公司的CPU的事实。一个为诺基亚（NOKIA）手机生产配套手机电池的厂家在电池上标注“FOR NOKIA”的字样，都属于叙述商业活动客观事实的正当使用。　　4、作为地名的正当使用。我国商标法规定，县级以上行政区划的地名不能作为商标使用，但已经获准注册的地名除外。另外，法律没有禁止县级以下的行政区划的地名注册商标。因此，地名商标在特定情况下是存在的，但地名是一种十分重要的公共资源和信息，它在被作为商标时显著性较弱。商标权人不应限制他人在非商标意义上使用，否则会损害公众使用地名的公共利益。例如重庆市白市驿板鸭厂诉重庆市渝中区某食品厂一案中，原告拥有“白市驿”注册商标。被告在相同产品包装上注明“正宗白市驿风味”，突出了“白市驿”三个字。法院认为，白市驿板鸭是有一定历史的地方特产，原告享有白市驿商标的专用权，但不能对白市驿风味享有独占权。被告在其产品的外包装上标明“白市驿风味”只是标明食品的风味特征。并且，被告标明了自己的商标、厂名与厂址，不会对消费者造成误认。因此，被告不构成对原告商标权的侵犯。　　5、作为商品名称的正当使用。商品名称可分为特有名称和通用名称。商品的通用名称，指为公众所熟知的商品的一般名称。商品的特定名称，是指对特定商品的称呼。商品特有名称通常可以注册为商标，而商品的通用名称因缺乏显著性通常是不能获准注册商标的，但特定情况下，不排除一些获准注册的商标含有商品的通用名称。因此，含有通用名称的商标是要受到合理限制的。例如，某酒厂获准注册“高粱酒＋图形”商标，但不能限制其他酒厂（以高粱为酿酒原料）在使用自己注册商标的同时使用“高粱酒”文字，因为高粱酒已经成为某一类白酒商品的通用名称，不能限制他人正当使用。此外，一些注册商标退化为通用名称后，也无权禁止他人正当使用。在“PDA”案件中，国家工商局以“PDA是英文个人数码助理的缩写，是电子记事簿产品的通用名称” 为由做出撤销“PDA”注册商标的决定。在“雪花粉”案件中，因国家粮食局、中国粮食行业协会均在复函中指出，雪花粉系直接表示了面粉的质量，已经成为与特定品质相联系的面粉的通用名称。，故法院认定雪花商标的注册人，无权禁止他人的正当使用。　　在注册商标含有特有名称的特定情况下，也存在正当使用问题。例如，商标局2003年在“灯影”是否为牛肉商品土特产专用名称的问题批复四川省工商局时认为，“灯影牌”注册商标专用权虽然应当受到法律保护，但灯影牛肉是四川达县的著名特产，因此无权禁止他人正当使用“灯影牛肉”文字。例如谊来陶瓷工业有限公司(沈阳)与上海福祥陶瓷有限公司、上海亚细亚陶瓷有限公司侵犯商标权纠纷一案中，最高法院认为，虽然福祥公司使用“维纳斯”文字作为商品名称，但从商标的显著性考虑，“维纳斯"作为罗马和希腊神话中女神的称谓和著名雕塑的固有含义，弱化了其作为瓷砖商标的显著性，谊来公司未提供证据证明因其大量宣传和使用而使“维纳斯”与其瓷砖商品间建立了更为特定的联系，因此，福祥公司使用“维纳斯”不会使消费者产生误认，不构成商标侵权。　　6、作为商品装潢的正当使用。例如本案中，“福”字在我国传统文化中是具有普遍意义的文化符号。因此，即便获准注册的“福”字，除非能够证实该商标与特定商品产生了对应关系，一般不能排除他人正当使用。在现实生活中白酒生产厂家将“福”作为商品装潢使用是比较普遍的做法。安徽口子酒业股份有限公司、贵州怀仁茅台镇古坛老窖酒厂、安徽古井集团、陕西西风酒股份有限公司、内蒙古蒙古王酒业有限公司、山西杏花村汾酒集团有限公司等多家企业都生产了带有“福”字的白酒产品。这些企业在使用自己注册商标的同时，都将“福”字作为表述喜庆、吉祥的中国传统文化意义上的符号，作为白酒商品的装潢使用。这种使用方式并没有起到区分商品来源的作用，并没有弱化各种白酒的商标和品牌，广大消费者和相关公众依然能够区分生产厂家和商品来源。因此，即便他人获准注册含有“福”字的商标，众多使用“福”作为装潢的厂家如果没有误导公众，也属于正当使用。 　　三、注册商标正当使用的司法判断　　我国商标法实施条例关于注册商标正当使用规定比较原则，而司法实践中的案件形态万千，因此不易判断把握。就笔者观察，判断是否构成正当使用应当考虑以下几个方面的因素。　　1、应当考察使用方是否作为商标使用。一般而言，涉及商标正当使用的案件，正当使用人基本上是在使用了自己的注册商标的同时，将与他人注册商标近似的文字或作为商品名称使用，或是作为商品装潢使用，或叙述、说明商品的特点或者描述某种商业活动的客观事实。以上使用方式都不是作为商标的使用。如果使用人没有使用自己商标的前提下，使用他人注册商标近似的文字，极有可能构成商标意义的使用，该使用就不构成正当使用。　　2、应当考察被使用注册商标的显著性和知名度。商标法规定的正当使用与商标的显著性具有密切关联。我国商标法第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第十一条第第一款规定：“下列商标不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的”。如前所述，仅仅使用本商品的通用名称、图形、型号的或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点的，由于缺乏显著性，一般不予注册。但该名词、图形等经过使用而逐渐具备了新的含义，足以标示商品的来源，而消费者也广泛承认其是某商品的特定标志时，那么就因为第二含义而获得了显著性，应该受到商标法的保护，准予注册。如“北京”饭店、“青岛”啤酒、“五粮液”酒、“两面针”牙膏等。当这些具有第二含义的叙述性文字、图形、记号取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用该文字、图形或记号。一般而言，出现正当使用的注册商标通常是显著性较弱的商标，其显著性的弱化，可能是先天不足，也可能是由于后天退化所致。最高人民法院在“千禧龙”案件的批复中指出：商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确认是否构成侵权的重要因素之一。知名度高显著性强的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就大，而知名度低显著性弱的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就小。在前文提到的正当使用的案例中，通用名称缺乏显著性不言而喻，在特有名称、商品装潢的正当使用案例中，也都是显著性较弱的商标。　　3、应当考察使用人的行为是否具有善意。他人对注册商标使用是否为善意，是判断正当使用的重要标准。北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中也明确规定将“善意”作为构成商标正当使用的要件。商标法上的善意、恶意是从有无竞争的角度加以判断的。所谓善意就是要么不知他人商标已注册，要么虽然知道注册，而未以恶意方式使用，而恶意则是指不但知情而且抱着不正当竞争目的使用。判断他人使用行为是否出于善意，应当综合考虑使用意图、使用行为发生的时间、使用方式以及使用的客观效果。　　4、应当考察使用人的行为是否造成混淆误认，误导相关公众。目前，在理论和实务界，越来越认同“混淆误认作为判断商标近似的要件”的观点。在商标正当使用中，混淆误认也同样成为判断标准。《商标法实施条例》第五十条：有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。该条明确规定将“误导公众”作为构成商标侵权的要件。反之，如果使用人主观上没有搭便车故意，客观上使用人的行为未导致相关公众的混淆误认则就不应构成商标侵权，而属于正当使用范畴。　　按照前述判断标准，在口子“福”酒案件中，口子酒业的行为构成注册商标标识的正当使用，并不构成商标侵权。　　首先，口子酒业使用“福”字并不是作为商标使用，而是作为商品装潢使用。原告口子酒业是全国知名白酒企业，公司拥有的“口子”商标在白酒行业中具有非常高的知名度。原告“口子”商标注册日期为1979年11月31日，距今已有近30年的历史。“口子”牌白酒先后被轻工业部、商务部、中国食品工业协会、安徽省工商行政管理局、安徽省人民政府、国家工商行政管理局认定为“全国优质酒”、“中华老字号”、“中国白酒工业十大影响力品牌”、“安徽省著名商标”、“中国驰名商标”，获得了多项荣誉。原告也被国家统计局认定为“2005年度中国白酒工业经济效益十佳企业”。由此可见，原告企业以及“口子”商标具有极高知名度。口子酒业在口子“福”酒上的显著位置标使用了“口子”商标，并标注“中国驰名商标”，“福”字在商品上只是作为装潢使用。“口子”商标在口子“福”酒上的识别作用是显而易见的。　　其次，被告“福”商标的显著性弱，没有知名度，其权利范围理应受到限制。从历史文化上看，“福”字最早出现就是与酒有密切联系的。甲骨文中“福”字为双手捧酒状，会意祈求幸福。后来，“福”又成为特指祭祀用的酒肉。随着社会的发展，福的含义被逐渐延伸、扩展。“福”在中国被演绎成了一种根深蒂固的文化，人们把一切美好的东西统统归结为福，可以说 “福”已经融入中国人的血液里，积淀在老百姓的骨髓里了。正因为如此，“福”已经成为中国传统文化的一种符号，从“第一含义”上讲，其作为商标的显著性非常弱。特别是在与老百姓日常生活息息相关的白酒商品上使用“福”字，基本上不能产生识别商品来源的作用。正因为如此，许多厂家为了表达“吉祥、喜庆”的文化内涵都将“福”字作为商品装潢使用，这种使用方式并没有弱化各自白酒商标的识别作用。本案被告获准注册“福”商标，也是基于商标在特定书法字体或构图上具有一定的显著性。由于被告没有证据证实其在产品上实际使用了“福”商标并且具有较高知名度，因此，被告“福”商标权利受保护的范围应当受到合理限制。　　其三，原告使用“福”字作为商品装潢没有误导公众，没有谋取不正当利益。根据《商标法实施条例》规定，是否“误导公众”是判断商品装潢是否构成商标侵权的前提条件。根据《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第11条规定，足以造成相关公众的混淆、误认是构成商标近似的必要条件。因为商标近似是商标侵权的构成要件，因此，足以造成相关公众的混淆、误认是商标侵权的构成要件。从北京市高级人民法院的规定精神可以看出，“商标标识近似”与“商标近似”是两个有关联但不相同的概念，商标标识近似并不等于商标近似，商标标识近似是指商标图样本身的相似，仅有商标标识近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成混淆、误认进行判定。本案中，口子酒业使用的“福”字标识与金六福酒业的“福”商标构成标识近似，但并不构成商标近似，因为原告使用“福”字并没有误导公众，造成混淆、误认。由于“口子”商标知名度非常高，已经与原告的白酒产品产生了唯一对应的关系，相关公众看见“口子”商标就会联想到原告的白酒产品。一个普通消费者看见口子“福”酒首先会联想到这是口子集团的酒，其次会想到是表示喜庆吉祥的酒，普通消费者不会想到口子“福”酒系被告所生产、或者口子福酒与被告存在某种联系，因此原告没有误导公众。由于被告没有证明其商标在白酒上使用，原告借被告商标谋取不正当利益之说当然不能成立。