北京快帮知识产权有限公司 李春晖 按照专利法实施细则第53条和第64条的规定，专利法实施细则第20条第1款是驳回理由和无效理由之一。同时，申请人的技术方案要在实质上获得保护，撰写清楚的权利要求也是一个基本的要求。因此，在专利的审查实践中，细则第20条第1款往往是被引用得最多的条款。有鉴于此，本文拟就细则第20条第1款的“清楚”方面作一简单的讨论。 我们知道，词汇在法律条文中的法律含义，不同于该词汇在一般语境中的通常含义。二者之间有可能是交叉或者包含的关系。根据《现代汉语词典》，“清楚”是指“事物容易让人了解、辨认”。 就该一般语文含义而言，除了专利法实施细则第20条第1款之外，专利法实施细则第21条第2款（必要技术特征）和专利法第26条第4款（说明书支持权利要求）的要求，也都令权利要求更加“清楚”。但三个条款无疑应相互区分，不应出现竞合的情况。因此在专利法实施细则第20条第1款中，权利要求应当“清楚”有其特定的含义。这个含义在审查指南第二部分第二章3.2.2节（以下只引述节）通过对其内涵的解释和对其外延（事实上是“不清楚”这个概念的外延）的举例而进行了阐述。在专利实践中，由于审查员发出的审查意见针对的是“不清楚”的实例，因此 “不清楚”的外延显得尤为重要。然而，外延是由内涵所决定的，要准确地判断清楚与否，必须明确“清楚”的内涵。 首先考察第3.2.2节对“清楚”的解释。根据该节的解释，“清楚”有三方面的含义： 第一，“每项权利要求的类型应当清楚”。相应地，权利要求的技术特征要与权利要求的类型相适应； 第二，“每项权利要求所确定的保护范围应当清楚”。包括两方面：首先，“权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解”。因此，作为一般要求，词语的含义本身应当清楚、明确。当然，除了词语之外，表述方式本身从语言上必须是清楚的。其次，某些词语虽然从语义上是清楚的，但是其使用会导致权利要求保护范围的不确定、不清楚，因此是不允许的。例如，权利要求中不得使用含义不确定的用语如“厚”、“薄”、“强”、“弱”、“高温”、“高压”、“很宽范围”等，以及“例如”、“最好是”、“尤其是”、“必要时”等类似用语，一般不得使用“约”、“接近”、 “等”、“或类似物”等类似的用语。类似地，括号也会导致不确定性，因此除附图标记或者化学式及数学式中使用的括号之外，权利要求中应尽量避免使用括号。 第三，构成权利要求书的所有权利要求作为一个整体也应当清楚，这是指权利要求之间的引用关系应当清楚。 在上面的解释中，第一方面和第三方面无论是就其含义还是实践而言都是非常明确的，在实践中难以把握的是第二方面。从审查指南的行文可以看出，虽然提到了“每项权利要求所确定的保护范围应当清楚”，但根据紧接下来的说明和解释，“保护范围”是否清楚的着眼点在于权利要求所使用的词语的含义。也就是说，“清楚”的实质是指语义上的清楚，以及在语义上不能导致不确定性。换言之，细则第20条第1款所述的清楚问题就每一项权利要求的保护范围而言是一个语义问题，而非其他问题。 然而，对于上述问题也存在不同的见解。国家知识产权局条法司的《新专利法详解》（知识产权出版社2001年8月第一版）对权利要求应当清楚的含义进行了阐述，认为其包括四方面：第一，权利要求所要求保护的主题应当明确，其类型必须清楚；第二，权利要求中记载的各个技术特征以及各个技术特征之间的关系应当清楚，不能采用含糊不清或者会产生歧义的措辞，也不能仅仅罗列所采用的元件、部件的名称，缺少对它们之间的必要的关联和配合方式的表述；第三，权利要求所要求保护的保护范围应当清楚；第四，权利要求的引用关系应当清楚、正确。 可以看出，《新专利法详解》对“清楚”的理解与《审查指南》的规定有不同之处。就专利实践中的具体操作而言，《审查指南》可谓审查员、申请人和代理人的“圣经”。然而，《新专利法详解》因其著者的权威性，亦对专利实践有巨大的影响。对于《新专利法详解》与《审查指南》之间的细微出入之处，笔者认为可能会导致实践中的困惑。事实上，在笔者的执业经历中，就遇到过由于理解的偏差导致的法律适用的竞合，妨碍了审查员和申请人之间的有效沟通。下面对此予以简单的考察。 首先，审查指南并未明确指出“各个技术特征之间的关系应当清楚”，也未明确指出“不能仅仅罗列所采用的元件、部件的名称，缺少对它们之间的必要的关联和配合方式的表述”。《新专利法详解》中的上述表达可能只是对权利要求使用的词语和表述方式语义上应当清楚进行了细化的阐述，但是由于未指明清楚应当是“语义上清楚”，这种细化本身导致了一定的误会。 一个问题是，“缺少元件、部件之间的必要的关联和配合方式的表述”是属于不符合细则第20条第1款的“不清楚”的缺陷，还是属于不符合细则第21条第2款的“缺乏必要技术特征”的缺陷？笔者认为，问题的关键在于“必要的关联和配合方式的表述”的缺乏是导致权利要求的表述从语义上不可理解、含糊、导致歧义或者不确定性，还是导致技术方案的不完整而无法实现技术目的。如果语义上不可理解、含糊、导致歧义或者不确定性，则自然应当适用细则第20条第1款。然而，如果语义上是可以正确理解的，但是由于所述缺乏而导致了技术方案不完整，则应当适用细则第21条第2款。在实践中，由于未能明确细则第20条第1款对“清楚”的要求是指语义上的清楚，常有本应适用细则第21条第2款而错误地适用细则第20条第1款的情况。在这种情况下，要认清问题的实质，答复审查意见方能有的放矢。 其次，审查指南确实指出“每项权利要求所确定的保护范围应当清楚”，但是，这句话是与“权利要求的保护范围应当根据其所用词语的含义来理解”同时出现的。不能将“保护范围应当清楚”这样的表述与其在审查指南的语境分开来孤立地理解。 如果脱离开语境对“保护范围应当清楚”作宽泛的理解（也就是对“清楚”作一般语文含义上的理解），也有本应适用专利法第26条第4款而错误地适用细则第20条第1款的情况。例如下面的案例： 【案例】 独立权利要求1如下： 1. 用于选择地震能量供在所选的地震勘查区使用的一种方法，包括以下步骤： 评估地震勘查区内土地的所选物理性质； 测试土地对所选的地震能源特性的反应； 从所述测试模型估计所述地震能源起爆的远场地震响应模型； 在审查意见中，审查员认为技术特征“评估地震勘查区域内土地的所选物理性质”不清楚，因为该技术特征没有表述清楚评估哪些物理性质及其使用的评估手段。对于另两个技术特征、“测试土地对选定的地震能源特性的反应”和“从所述测试模型估计所述地震能源激发的远场地震响应模型”审查员也提出了类似的审查意见。 但是，该独立权利要求并不存在任何语义上的不清楚。事实上，在本申请中，审查员所指出的技术特征中的每一个术语都具有技术领域中通常的理解，尤其是对于地球科学领域的普通技术人员来说，其中的术语都具有非常确切的含义。不仅如此，说明书中也记载了对有关术语的定义。因此，上述技术特征在语义上完全是清楚的。 事实上，审查员的观点――“没有表述清楚评估哪些物理性质及其使用的评估手段”、“测试哪些反应及其使用的测试手段”、“怎样从所述测试模型估计所述地震能源起爆的远场地震响应模型所使用的估计手段”，其实并不属于权利要求是否清楚的范畴，而属于权利要求是否得到说明书支持的范畴。审查员提出上述问题，是因为申请人使用了上位概念“土地”、“物理性质”、“评估”、“测试”、“反应”、“估计”等。 对于这种情况，如果申请人不能认识到问题的实质，只是就“是否清楚”进行陈述的话，则难以将问题陈述清楚，因为，基于“清楚”的一般语文含义，“没有表述清楚评估哪些物理性质及使用的评估手段”这样的论断从表面上来看是正确的。只有认识到实施细则第20条第1款的“清楚”有其特定的含义，认识到审查员所指出的问题实则属于专利法第26条第4款的问题，问题才可迎刃而解。基于这样的认识，代理人在向审查员陈述了问题的实质之后，继续就所述权利要求概括是否恰当、是否能够得到说明书的支持陈述了意见： 1．对于权利要求中的每一个概括性表述，说明书中都例举了充分的例子。例如，对于土地，说明了术语“土地”包括聚成岩、沉积物、岩石、有机材料、沙以及其它构成地球表面的材料。” 对于“物理性质”，例如说明了“在每一测试点取岩心样品，并分析岩心样品以确定透气性、密度、压缩和剪切波速度、弹性和动态模量以及在单轴和三轴压力下的应力应变关系。”（其它略） 2．本发明的要点在于权利要求中那些步骤的提出以及它们的组合，并不在于这些步骤本身（或者说内部）如何实现。因此，无论这些步骤是用现有技术实现的，还是可以包括新的方式和手段（本发明提出的或者将来出现的），都不能要求申请人必须在独立权利要求中包括具体的实现方式，例如如何测定土地的上述物理性质（事实上，对于所述物理性质的测试，存在众多已知的方法）。” 结合其它理由，申请人成功地使复审委员会撤销了驳回决定（此案尚未最终授权）。 综上所述，笔者认为，专利法实施细则第20条第1款所述的“清楚”，除了权利要求的类型清楚、权利要求整体上清楚之外，就“每一项权利要求的保护范围应当清楚”而言，是指权利要求语义上的清楚，因此与专利法实施细则第21条第2款、专利法第26条第4款有明确的分野，不应出现法律适用竞合的情况。