北京快帮知识产权有限公司 雒运朴 　　如何确定外观设计专利权的保护范围一直是专利实践中的难点，对于专利法及其实施细则的原则性规定，如何在专利无效审查和侵权判定中准确地应用，在业内一直存在认识上的分歧，从近年来已经生效的一些具有较大影响的案例中，我们似乎也很难归纳出一个比较令人信服的相对统一的标准，在部分案例中专利复审委员会和法院之间甚至表现出了完全对立的观点。为此，在专利法的第三次修改过程中，立法者试图通过完善目前的法律规定来解决这一问题，其中很重要的一点就是将外观设计简要说明作为外观设计专利申请的必要文件，意在通过其中记载的“设计要点”来有助于合理界定外观设计的保护范围。 　　那么，申请人在外观设计简要说明中所声称的“设计要点”究竟是一种什么地位呢？其作用是否相当于发明专利权利要求中的技术特征，而限定外观设计的保护范围？对此，业界似乎没有统一的认识，本文谨就此提出一些浅见，希望与大家进行交流一些观点。 　　根据新专利法施行后专利局对外观设计简要说明的撰写要求，在外观设计简要说明中必须包括外观设计产品的名称、用途以及外观设计的“设计要点”，并要指定一幅最能表明“设计要点”的图片或者照片。其中，外观设计产品的名称、用途主要用来确定外观设计产品的类别，而“设计要点”是指与现有设计相区别的产品的形状、图案及其结合，或者色彩与形状、图案的结合，或者部位。 　　从上述关于“设计要点”的说明可以看出，“设计要点”是申请人将其所认为的外观设计区别于现有设计的部分（即具有独创性的部分）用文字加以描述，在图片或者照片之外，用文字性的表述进一步向公众明确传达外观设计专利的具有独创性的部分的设计信息。这样就产生了一个问题，即图片或者照片所传递的外观设计信息与文字描述的“设计要点”之间究竟是什么样的关系，文字描述的“设计要点”是否构成了对外观设计图片或者照片的限定，而当文字描述的“设计要点”未能全部涵盖外观设计图片或者照片所包含的设计信息时，是否构成了对于相关部分设计内容的放弃？ 修改后的专利法第59条中规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。” 　　对于该条文，应该理解为，在界定外观设计专利的保护范围时，其主要依据仍然是外观设计图片或者照片，而简要说明的作用仅在于界定权利范围时起到辅助作用，帮助公众更好地理解外观设计的内容，有助于准确地确定外观设计产品的类别，有助于明确外观设计相对于现有设计的主要改进之处。但是由于语言表述本身具有其局限性，相对简要的文字叙述难以完全涵盖外观设计图片或者照片中包含的丰富的设计信息，而且申请人在提交外观设计专利申请时对于当时相同或相似产品的设计的认识有其局限性，其在申请时所声称的某些所谓“设计要点”很可能已经属于现有设计。此时，没有用文字记载在该“设计要点”中、但体现在外观设计图片或者照片中的具有独创性的设计要素就会成为该外观设计区别于现有设计的设计特征，成为该外观设计实质上的“设计要点”。 　　因此，笔者认为，即使在申请人基于专利法的相关规定提交了外观设计简要说明，在该外观设计简要说明中用文字书面声明了外观设计的“设计要点”的情况下，外观设计专利的保护范围也依然取决于外观设计图片或者照片，而不受到该“设计要点”的限制，应该与专利法修改之前没有本质上的差别。也就是说，外观设计专利的保护范围取决于外观设计的实质上的“设计要点”，而外观设计的实质上的“设计要点”是通过将外观设计图片或者照片中的该外观设计专利产品的外观设计与现有设计进行比对来确定的，申请人所提交的外观设计简要说明中所记载的“设计要点”仅仅是在进行上述比对时用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计的辅助信息，无论在专利无效审查过程中、还是在专利侵权判定过程中，都不能仅根据申请人基于申请时的认识水平所声称的所谓“设计要点”来界定外观设计专利的保护范围，因为外观设计的主要设计信息归根到底还是通过外观设计图片或者照片展示给公众的，其保护范围的界定依据也只能是外观设计图片或者照片，而非其他。笔者认为，这才是专利法的立法本意所在。 　　与此相对，在业界似乎有一种观点，即外观设计简要说明中“设计要点”的地位相当于发明专利权利要求中的技术特征，判断外观设计是否相同或相近似时，要根据被比设计是否包含“设计要点”的内容来进行。 　　在2009年6月18日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第12条中提出，“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上足以造成相关公众混淆的，人民法院应当认定被诉侵权设计与授权外观设计相似。被诉侵权设计不包含授权外观设计的设计要点的，应当认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上不会造成相关公众混淆”。并提出，“人民法院可以参考外观设计的简要说明认定设计要点”。也就是说，将外观设计简要说明中的“设计要点”视为相当于发明专利的权利要求中的技术特征，沿用发明专利侵权判定中的全面覆盖原则来界定外观设计专利的保护范围。 　　笔者认为上述观点不恰当地认定了外观设计中简要说明中“设计要点”的地位，将其重要性置于主要反映外观设计产品的设计信息的外观设计图片或者照片之上，颠倒了向社会公众传达外观设计信息的载体之间的主次关系，是不妥当的。基于笔者前面的分析，外观设计简要说明中“设计要点”的作用应该仅在于进行外观设计比对时提供一个参考，其仅仅部分反映了申请人对申请时的设计水平的认识，不能仅由这些文字描述代替主要承载了外观设计信息的外观设计图片或者照片来界定外观设计的保护范围，外观设计的保护范围归根到底应该取决于外观设计图片或者照片，外观设计相同或相近似的判断还是应该基于外观设计图片或者照片，遵循在长期实践中确定下来的“整体观察、综合判断” 的方式，观察外观设计图片或者照片中的该外观设计专利产品的外观设计与被比设计之间的差别对于产品外观设计的整体视觉效果是否具有显著的影响，从而判断外观设计与被比设计是否相同或者相近似。只有这样，才能使申请人针对现有设计作出的贡献得到客观地评价，不因为其在提出申请时对于当时的设计水平的认识偏差而遭受不应有的损失，才能公正、合理地对待申请人的独创性设计，推动外观设计水平的发展，符合外观设计专利制度的本意。