北京快帮知识产权有限公司　 　　一、引言 　　根据专利法第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。其中创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 　　在审查指南第二部分第四章进一步明确了什么是“突出的实质性特点”和“显著的进步”以及如何对此进行判断。具体而言，审查指南将发明有突出的实质性特点通过正反两个方面表述为“发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点”；将发明有显著的进步表述为“发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果”。 　　尽管满足创造性要求两个条件，即“具有突出的实质性特点”和“显著的进步”，但是由于评价发明是否具有显著的进步相对而言比较容易，因此，实际上在判断发明是否具有创造性时，重点和难点在于判断发明是否具有突出的实质性特点。进一步地，判断本发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，本发明相对于现有技术是否显而易见。目前，判断创造性的较为普遍并且可操作性较强的方法为三步法：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。 　　对于第三步，具体而言，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。 　　在审查指南中举例概括了两种情况：（1）区别技术特征为公知常识，（2）区别技术特征在一份或另一份对比文件中公开并且所起的作用与在本发明中所起的作用相同。在上述两种情况下，通常（注意，这里是“通常”而非“一定”）认为现有技术中存在技术启示，即要求保护的发明对于本领域的技术人员来说是显而易见的。 　　值得一提的，三步法只是创造性判断中最常采用的方法，而非唯一的方法。对于审查员而言，采用三步法可以提高检索的效率和命中率，但是从目前接到的审查意见通知书可以看出，审查员对三步法的使用趋于僵化，往往是直接地简单地套用三步法来判断一项发明的创造性，反而偏离了创造性判断的本质“非显而易见性”。 　　二、技术问题在创造性判断中的作用 　　一般而言，做出一项发明创造通常会首先提出或者发现技术问题，然后再去解决该技术问题并提出新的技术方案。因此，笔者认为提出或者发现技术问题以及解决该技术问题并提出技术方案这两个方面都应该是判断一项发明是否具有创造性所应该考虑的因素。忽略前者往往会导致“事后诸葛亮”的错误。换言之，笔者认为判断一项发明是否显而易见包括了提出或者发现本发明要解决的技术问题是否显而易见以及解决该技术问题所采用的技术方案是否显而易见两个方面，二者中只要其一是非显而易见的，则应该认为该发明是非显而易见的。 　　特别是，在创造性判断的三步法中的第二步和第三步中，要确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题，并且使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。由于以上判断步骤是在审查员理解了本发明之后所进行的判断过程，所以这两个步骤本身只考虑了解决技术问题的动机和所采用的技术方案，但是却忽略了提出或者发现技术问题中所包含的非显而易见性。在很多情况下，一项发明的难点往往在于提出或者发现技术问题，一旦该技术问题明了，则解决方案对于本领域技术人员而言可能非常简单或明显。此时简单地套用三步法往往会得出发明是显而易见的错误结果。 　　下面，将通过几个具体示例对特定情况下“技术问题”在创造性判断中所起的作用进行一些探讨。 　　示例一：本领域技术人员提不出技术问题 　　要求保护的发明涉及一种曲面椅，椅子的座面为下凹的弧形并与人体的外形相一致，在座面的最低处设置有一个漏水孔。 　　该发明的背景是，这种曲面椅常用于露天场合，由于雨水、人工清洗的原因座面可能积水，当人不注意时可能会弄湿裤子。因此发明人在座面最低处设置了漏水孔，这样避免了座面积水，使得座面可以容易地变干。 　　假设经检索只找到了座面没有任何孔的曲面椅的对比文件，而在最低处打孔以便于排水显然是本领域公知常识。因此，采用三步法，以检索到的对比文件为最接近现有技术，则区别技术特征为“在座面的最低处设置有一个漏水孔”，该发明实际解决的技术问题是便于排水，由于在最低处打孔以便于排水是本领域公知常识，因此本发明的技术方案是显而易见的，没有创造性。 　　但是，如果仔细想想，我们经常会见到露天的曲面椅积水的情况，这时我们想到了什么？我们多半是自己擦干净或者换一个干净的椅子，我们会想到要提出或者解决“座面积水”的技术问题吗？显然，如果连技术问题都提出不来，又如何去解决该技术问题呢。 　　笔者以此曲面椅为例并非想证明该技术方案必定具有创造性，只是想强调简单地套用三步法而忽略技术问题的提出来直接否定该技术方案的创造性似乎过于武断。 　　示例二：技术问题已经超出了本领域技术人员的能力或水平 　　要求保护的发明涉及一种印刷设备，其特征是部件A采用不易变形的材料B。 　　该发明的背景技术部分说明了现有印刷设备的缺陷是印刷时纸张跑偏，发明人发现纸张跑偏的原因是印刷机使用一段时间后其中的部件A产生变形。 　　经检索，对比文件1公开了类似的印刷设备，具有部件A。本发明权利要求要求保护的技术方案与现有技术的区别在于部件A使用材料B制造。使用材料B制造的零部件具有更好的刚性或不易变形是公知常识。现有技术中没有公开或暗示印刷机使用一段时间后其中部件A产生变形会造成纸张跑偏。 　　如果简单地套用三步法，会得出如下结论：对比文件1公开了一种印刷设备，权利要求要求保护的技术方案与对比文件1的区别在于部件A使用材料B制造，由此确定发明实际解决的技术问题是部件A的变形问题。而对于本领域技术人员来说，为防止部件变形，在一定的横截面条件下使用不易变形的材料B制造是惯用的技术手段，因此在对比文件1的基础上得到权利要求的技术方案是显而易见的，即权利要求不具有创造性。 　　然而，如上文提到的，现有技术中没有公开或暗示印刷机使用一段时间后其中部件A产生变形会造成纸张跑偏。换言之，本领域技术人员从现有技术中不可能找出纸张跑偏与部件A产生变形之间的联系。 　　本发明所要解决的技术问题是“印刷时纸张跑偏”的问题，引起“印刷时纸张跑偏”的根本原因是“部件A的变形问题”。虽然解决“部件A的变形问题”的技术手段非常简单，但找到该根本原因“部件A的变形”是不容易的，从而提出解决“部件A的变形问题”的技术手段对本领域技术人员来说是非显而易见的，因此权利要求的技术方案是具有创造性的。 　　在此示例中，由区别技术特征“部件A使用材料B制造”而确定本发明所要解决的技术问题已经超出了本领域技术人员的能力或水平，但问题一经提出，其解决手段是显而易见的，此时，发明与现有技术相比是非显而易见的，具有创造性。 　　示例三：现有技术中不存在本发明要解决的技术问题 　　要求保护的发明涉及一种馈送固体药剂的设备，包括馈送站、分配器、送料斗、馈送装置、输入站，其特征在于，分配器包括杯状容器，杯状容器具有将固体药剂连续不断地馈送进入输入站的馈送轨道。 　　审查员在审查意见通知书中引用了两篇对比文件D1和D2。尽管本发明的具体结构和对比文件D1相差较远，但是由于权利要求在语言描述方面包括了较多的功能性模块以获得尽可能宽的保护范围，因此就其描述和功能而言，审查员认为对比文件D1公开了一种馈送固体药剂的设备，包括馈送站、分配器、送料斗、馈送装置、输入站。同时，对比文件D2也公开了一种分配器，其包括杯状容器，杯状容器具有馈送轨道，可以将需要馈送的物品馈送到目的地。 　　因此，以对比文件D1作为最接近的现有技术，本发明与对比文件D1的区别技术特征就在于“分配器包括杯状容器，杯状容器具有馈送轨道”。从该技术特征实际起的作用而言，就是为了将固体药剂连续不断地馈送进入输入站。表面上看，审查员的审查意见是合理的，即现有技术存在将上述区别特征应用到最接近的现有技术D1以解决其存在的技术问题的启示，即，本发明相对于对比文件D1和D2的结合是显而易见的，本发明相对于现有技术没有创造性。 　　然而，仔细分析对比文件D1，我们发现对比文件D1的技术方案本身已经是一个非常完整和完善的技术方案，它通过对送料斗进行振动或通过旋转布置在送料斗下面的管道（对应于本发明的馈送装置）进行旋转而将固体药剂馈送到输入站。对比文件D1中根本就不存在将固体药剂连续馈送到输入站的技术问题，因此，即使如审查员所言，对比文件D2公开了“一种分配器，其包括杯状容器，杯状容器具有馈送轨道，可以将需要馈送的物品馈送到目的地”，本领域技术人员也没有必要、没有动机在对比文件D1所述的技术方案中引入对比文件D2所述的分配器来实现馈送固体药剂的功能，因为对比文件D1的方案中馈送固体药剂的功能本身已经很完善，引入多余的结构只会是画蛇添足。 　　因此，最终归结到技术启示方面，可以认为由于本领域技术人员不会面对审查员提到的技术问题，因此没有动机改进对比文件D1的技术方案，也就没有动机结合对比文件D1和D2，因此现有技术也就没有给出将所述区别技术特征应用于最接近现有技术D1中的技术启示，所以本发明相对于现有技术是非显而易见的，即，具有突出的实质性特点。 　　三、结语 　　通过以上具体示例可以看出，尽管三步法是用于判断创造性的最常用的方法，但是其却不是唯一的方法。特别是，由于三步法中忽略了提出或发现技术问题中所包含的非显而易见性，简单地套用三步法会错杀许多真正具有创造性的发明。因此，在判断一项发明是否具有创造性或非显而易见性时，应该全面考虑从提出技术问题到解决技术问题的整个过程的非显而易见性。将二者割裂开来往往会导致“事后诸葛亮”的错误。 　　当然，对创造性判断所应该考虑的因素还有其他许多例如发明的目的、动机等，笔者在此仅以技术问题在创造性判断中所起的作用为例进行了一些初步探讨，以上论述若有疏漏之处，欢迎大家批评指正。