北京快帮知识产权有限公司 　　前言 我们知道，“客观真实”的证明标准在我国的司法实践中有着相当长时间的应用。不过，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“若干规定”）第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这也被认为是我国首次明确将高度盖然性标准作为民事诉讼的证明标准。 　　证据问题是民事诉讼的核心问题，如何确立证明标准，则是民事诉讼程序中的关键。 　　一、刑事诉讼证据与民事诉讼证据在证明效力方面存在不同 　　世界各国对民事诉讼普遍实行不同于刑事诉讼的证明要求。在刑事审判中，对于证据指向的待证事实，还有可能出现的其他一些合理证据，又或者可能产生的其他合理怀疑，那么这些证据就不能作为刑事案件的定案依据。因此，在刑事案件的审理中，法官只能追求客观真实，这也是“疑罪从无，宁纵勿枉”审判理念的体现。 　　二、“盖然性占优标准”与“高度盖然性标准” 　　相较于刑事诉讼，世界各国对于民事诉讼的证据证明标准则普遍有所放宽。英美法系国家对于一般民事案件采用“盖然性占优”的证明标准，即法官对双方当事人提供的证据进行权衡后采信占据优势方的证据并将其作为定案的依据。有学者认为，“证据优势是指某一事实的证明力比反对其事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据可靠性更高。”[i]美国著名法经济学专家波斯纳认为，“证据优势标准要求审理案件的法官在负有证明责任的当事人所举证据，比对方当事人所举的证据更可能真实的时候，支持前一当事人。”[ii]西方学者甚至将这一数值具体化为“超过50%”即可，其认为“考虑到民事案件的说服责任相对宽松，认定原告的主要证据为真实的明确概率，只要超过50%即可，即稍稍超过这一数值就应该加以认定。”[iii] 　而大陆法系国家在司法实践中的民事诉讼证明标准则居于刑事诉讼证明标准和“盖然性占优”证明标准之间，通常称为“高度盖然性标准”。德国帝国法院的观点是，“由于人们的认识方法受到若干限制，无法就要件事实获得确定真实的认识。因此，若尽其所能，利用实际生活中现有的认识方法以获得高度盖然性，即视为真实。”[iv]德国学者利用刻度盘划分法对证明程度进行过研究，其认为刻度盘的两端分别为0%和100%。两端之间分为第一级（1%-24%）、第二级（25%-49%）、第三级（50%-69%）和第四级（70%-99%），[v]则高度盖然性标准为第四级，而优势证据标准在第三级。在多年来的司法实践过程中，英美法系国家采用的“盖然性占优标准”与大陆法系国家采用的“高度盖然性标准”之间进行了相互的借鉴与融合，在证明方式及证明程度等诸多方面均有愈渐相似的趋势。 　　三、我国民事诉讼中所采用的“高度盖然性标准” 　　我国通说采用大陆法系的法律要件分配说，其基本原则是“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任”。我国《民事诉讼法》中对于“谁主张，谁举证”的规定集中体现了这一原则，可见，如何分配证明责任是法律预先设置好的。在诉讼中，一旦案件事实处于无法断定的状态，出于最终审判的需要，法官应根据上述法律预先设置，责令没能担负起证明责任的一方承担败诉风险。《若干规定》正是在总结审判实践经验的基础上，规定了上述的法律预先设置，即明确了我国民事诉讼实行“高度盖然性标准”。 　　关于我国的“高度盖然性标准”，可以从以下两个方面来理解： 　　1．方面一 　　适用“高度盖然性标准”的案件均基于这样一种前提：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，也就是双方当事人的举证和质证完成后，并没有任一方当事人能够完全排除法官的合理怀疑，以致可以令法官顺理成章地作出对其有利的判决。因此，法官此时不会完全确信任何一方当事人的陈述。 　　2．方面二 　　此证明标准具体为“判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力”。在法官无法完全相信任何一方当事人的陈述的情况下，该证明标准要求其在判断双方当事人提供证据的证明力的大小时，认定证明力明显大的证据的效力，而不是要求法官对该证据的相信程度要达到百分之百的确信无疑。举个例子，在某一民事诉讼案件中，原告举出一可以证明被告侵权的证据，该证据来自互联网，且上传时间已有三四年之久。然而，一段时间之后，被告在诉讼过程中提供一份反证，其内容与原告所交证据大部分相同，唯独缺少能够证明其侵权的重要信息，被告试图利用该证据主张原告在互联网上所获得的证据不具真实性，法官应采信被告所提交的证据。显然，法官此时恰处于无法完全相信任一方证据的状态，理应使用“高度盖然性标准”判断是否某一方证据的证明力可以明显大于另一方。首先，对互联网证据来源的合法性及证据本身的真实性等进行质疑是可以理解的，但是质疑方依法应当拿出有效的反证来证明其主张；其次，由于被告提交的反证恰恰是缺少了原告主张被告侵权的部分内容，法官此时有理由产生合理怀疑，即被告删除了该证据中的相关部分，而且被告有时间也有动机这样去做；最后，由于该证据所承载的技术内容极为复杂，并非可以简单臆造，因此原告对该证据进行伪造的难度可想而知。至此，作为法官而言，有理由相信原告所提供证据的证明力明显大于被告证据，虽然无法百分之百的确信，但是，也已经有理由判令被告承担不利的后果。 　四、应用“高度盖然性标准”的典型案例 　　李成林（以下简称“原告”）是名为“一种脱钙人牙基质及其制造方法”的发明专利的权利人，其在2007年6月以普通许可的方式许可被告深圳市光明创博生物制品有限公司（以下简称“被告”）使用该专利技术制造产品“骨又生”。2008年8月，因双方发生纠纷，原告终止了上述专利许可关系。在专利许可协议终止后，原告发现被告继续生产涉嫌使用上述专利制造的产品“骨又生”，遂向武汉市中级人民法院提起诉讼。 　　由于该方法专利不属于新产品的制造方法，应由原告负责证明存在侵权行为。原告举证证明了被告生产的产品，与根据涉案专利方法得到的产品是相同产品。但对于被告实际使用的方法，原告因无法进入被告的生产场所从而无法举证。在此情况下，法院认为，基于被告曾被许可使用涉案专利方法生产产品，后因纠纷而终止合作的事实，结合生活经验，可以认定被告在许可合同终止后继续使用原告专利方法生产的可能性很大。因此，法院要求被告承担举证责任，证明其使用的方法不同于专利方法。而被告仅口头辩称其在许可合同终止后采用从美国引进的技术生产产品，但拒不向法院提供原始的生产操作记录且无合理理由。最终，法院判定被告侵犯了原告的专利权。 　　由上可知，法院认为被告在专利许可协议终止后继续制造同样产品，且无适当理由拒不提供生产操作记录的行为，已经达到了侵犯原告发明专利的“高度盖然性标准”，并在此情况下判决被告侵犯了涉案专利。 　　五、“高度盖然性标准”的实践意义及完善建议 　　通过上述案例可以看出，高度盖然性证明标准在我国的确立较以前单一的客观真实的证明标准有了很大的进步。在实践中，“高度盖然性标准”无疑在提高审判效率的同时，降低了诉讼当事人寻找证据的压力，提升了公众用诉讼方式保护合法权益的信心。所以该标准在我国确立及应用的积极意义是显而易见的。 　　同时，在近年来的司法实践中，我们也发现“高度盖然性标准”在应用中主要存在以下三个问题： 　　1、在应用该标准时，自由心证的使用没有遵循相关规则的限制； 　　2、审判队伍的审理经验及能力相差较大，致使该标准的应用并不能完全符合公平公正的要求； 　　3、围绕此标准所制定的相关制度还不完善，使用随意性较大。 　　为了让“高度盖然性标准”能够发挥出其最积极、正面的作用， 　　1.首先，在司法实践中就要严格遵循《若干规定》中的有关法定证据规则，对于自由心证设定的限制务必不能超越； 　　2.其次，正确运用经验法则和逻辑法则对案件事实予以认定，切忌仅凭自己的主观臆断妄下结论，以得出不合情理甚至不合常理的裁判； 　　3.在立法层次上将《若干规定》中已经明确的“高度盖然性标准”写入民事诉讼法或未来有可能出台的证据法中； 　　4.贯彻合议制度，并在重要或合议组实难确定的案件中尝试引入陪审团制度，以使得法官的自由心证更加准确； 　　5.公开心证的逻辑脉络及结论依据，载明依现有证据所作出的事实认定的根据，这不但有利于当事人了解进而理解法院做出诉争案件结论的缘由，也必将使得“高度盖然性标准”能够更好的融入法院审理案件的始终，发挥其本应具有的重大作用。 　　注： 　　[1]毕玉谦：《试论民事诉讼证明的盖然性规则》，《法学评论》，2000年第4期。 　　[2]【美】理查德.A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第720页。 　　[3]【美】理查德.A.波斯纳：《证据法的经济分析》，徐昕等译，中国法制出版社2004年版，第93页。 　　[4]霍守明：《试论我国民事诉讼“明显优势证据”证明标准》，《贵州工业大学学报（社会科学版）》2005年第5期。 　　[5]【德】汉斯.普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第108页。。