改编自天下霸唱小说“鬼吹灯”系列的《云南虫谷》,将在9月30日上映,“灯迷”们大饱眼福的时候又要到了。去年的《鬼吹灯》侵权纠纷案件，该案件也被称为“同人小说第一案”，那么什么是“同人作品”，同人作品之间的侵权又如何界定呢？快帮云小编来带大家了解一下。

案件回溯：

2017年5月18日，上海玄霆作为“鬼吹灯”前两部的著作财产权人起诉天下霸唱创作的《摸金校尉之九幽将军》侵犯了著作权。上海玄霆认为，“鬼吹灯”前两部既然已经转让给自己了，那么任何人以胡八一、Shirly杨、王胖子三个人物的主要形象、盗墓规矩手法等设定续写或创作同人鬼吹灯小说，就是侵犯了其著作权。

案件结果：

2017年6月，上海浦东新区法院针对玄霆诉张牧野（笔名天下霸唱）侵犯著作权案件作出一审判决，认定被告这些作品要素不属于独创性表达，因此不构成对于著作权的侵犯。
下面，快帮云从专业角度带您一起来看一下，本案的判定解析以及法律中的同人作品侵权问题。

案件解析：

首先，我们来看一下什么是“同人作品”。

“同人作品”这个概念来自于日本，不过这种作品形式在我国早就有了。比如：高鹗续写的后四十回《红楼梦》相对于曹雪芹的《红楼梦》属于同人作品。

而现在我们常说的同人作品，通常指的是粉丝在自己所欣赏作者的作品基础之上，利用相应的作品元素进行再创作形成的作品。

当下，在一些网络小说门户网站上，同人作品已经成为了单独的一栏作品。伴随而来的，也是近些年来有关同人作品的案件接连被起诉到法院。如金庸诉江南案、鬼吹灯案等，同人作品与原著的关系和同人作品的侵权问题也引起了法律界的热议。

而在此案件中，天下霸唱实际上是使用了自己原先创作的《鬼吹灯》系列作品中的相关元素，在此基础上创作了《摸金校尉》。之所以遭遇侵权诉讼是因为此前他将《鬼吹灯》原著两部八卷著作权中的财产权全部转让给了玄霆公司。

天下霸唱在《摸金校尉》中使用了《鬼吹灯》中的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、禁忌等要素，这的确是比较接近常见的同人小说创作手法。

同人作品的著作权侵权问题

根据《著作权法实施条例》第二条的规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”也就是说，著作权法保护的客体是“作品”。因此有效判定同人作品是否侵犯原著著作权的关键一点就是看同人作品中所蕴含的与原作品一样的元素能否构成“作品”而受到著作权法的实际保护。著作权保护的是作品表达而不是思想，也就是所谓的“思想与表达二分法”。

例如，一部小说作品的主题应属于思想，其他人就算也使用这一主题去创作其他的小说也不会构成对原作品著作权的侵犯。而具体到对情节的描述，具体到遣词造句，就属于“表达”的范畴了，如果其他作品使用了和原作品相同或者实质性相似的表述，则构成侵权。

具体到实践中如何判断“思想”与“表达”之间的界限，对于通过文字进行表达的小说作品而言，可以将“表达”限定在具体情节上。如果一部作品将另一部作品中的情节换成另一种表述方式而意思不变，构成对原作品的抄袭不难理解。这种情况下，两部作品讲述的情节是相同的，也就可以认为两作品的相似程度达到了“表达”的范畴。

首先，需要考虑原告认为被告抄袭其作品的情节是否是原告独创的。因为在文学作品的创作发展过程中，有一些情节是不少作品均会使用的常见情节，这样的情节缺乏独创性，原告如果指控被告使用这类情节是对自己作品的抄袭，那么这样的主张就很难得到支持。

其次，需要考虑原告作品与被告作品具体的情节相似程度。因为“情节”可以极为抽象也可以很具体。情节越具体越可能达到“表达”的范畴，反之则越可能被认定为“思想”。

最后，需要考虑被告所使用的情节在原告作品中的重要程度。作为被告的作品其中的内容与原著相似度较高，构成了“实质性相似”，其行为才可能被认定为侵权。