——从五粮春与滨河九粮春是否近似谈起

摘要：基于不同的审查场景、程序目的、适用法律差异等情况，在不同阶段和案件中，影响审查员及法官判断商标近似的因素并不相同，这也导致商标标志近似与商标近似的关系并非固定静止而是动态变化的。厘清这种差异、变化并加以合理运用，无疑有利于当事人结合不同的实际情况来采取不同的应对策略。

关键词：商标标志近似、商标近似、混淆误认、异议和无效宣告阶段的近似判断、商标侵权案件中的近似判断

引言

“五粮春”与“滨河九粮春”是否近似？这个问题似乎不难回答，但对案件当事人五粮液公司和滨河公司而言，这个问题却太难找到答案——在申请注册阶段和异议案件中商标局认为不近似，在异议复审案件中商评委认为不近似；在异议复审案件行政诉讼一审、二审中，法院认为近似；在民事诉讼一审、二审案件中，法院却认为不近似。由此可见，关于两个商标的近似判断，在不同的阶段和案件中，出现了完全不同的结果。导致不同结果的原因，则是本文关注和讨论的核心问题——商标标志近似与商标近似的区别和联系。在上篇中，笔者曾谈到商标近似的判断是商标实务中最常见也是最具争议的话题，而“五粮春”与“滨河九粮春”商标在不同阶段及案件中的近似判断结果则更让人觉得扑朔迷离。当然，本文的目的就在于梳理和探究这些不同判断结论背后的原因，厘清商标标志近似与商标近似之间的区别与联系，以进一步为商标实务工作提供可借鉴的思路。

案例1：“滨河九粮春”商标异议复审及行政诉讼案

“滨河九粮春”商标的申请人为甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（以下简称滨河公司）。在“五粮春”商标由五粮液公司在先核准注册的情况下，“滨河九粮春”商标在申请注册阶段直接得以初审公告，可见商标局在申请注册阶段的审查中认为二者不近似。就两商标标志本身的文字构成、读音、整体含义、外形而言，不近似的判断结论完全符合审查标准。

在“滨河九粮春”商标得以初审公告后，五粮液公司及时提出了异议申请，商标局经审理后仍认为两商标未构成近似。五粮液公司随后向商标评审委员会（以下简称商评委）提出异议复审申请，商评委经审理后认为两商标“在文字构成、呼叫及含义等方面均存在较大差别，即使考虑‘五粮春’于‘滨河九粮春’商标申请日前在酒商品上已具有一定知名度，两商标在相同或类似商品上于市场并存，消费者亦可区分，不易造成混淆误认，故未构成近似商标。”

五粮液公司仍然不服，遂向北京一中院启动行政诉讼程序，滨河公司在一审程序中提交了其“滨河九粮春”系列白酒产品实际销售和广告宣传的证据材料。北京一中院经审理后认为——“滨河九粮春”商标中的“滨河”易被相关公众理解为对“九粮春”的修饰语，因此两商标主要仅有“五”和“九”的区别，若共同使用在酒类商品上，易使相关公众产生混淆；此外，五粮液公司“五粮春”在酒类商品上具有较高知名度，故“滨河九粮春”商标的申请注册易加深相关公众混淆的可能，基于上述原因认定两商标构成近似。针对滨河公司提供的滨河九粮春系列产品实际销售和广告宣传的证据材料，一审法院认为该部分证据系其企业所获荣誉，与“滨河九粮春”的具体使用无关，另外部分证据所指向是其“滨河”商标，而并非“滨河九粮春”商标，因此不足以证明“滨河九粮春”经过大量使用已具备较高知名度，并建立起相应固定份额的消费市场和消费群体，从而足以与“五粮春”相区分。

一审判决后，商评委和滨河公司皆不服，向北京高院提出上诉。北京高院经审理后维持了一审判决。北京高院认为：“五粮液公司提交的证据能够证明其‘五粮春’商标经过使用具有一定的知名度。而‘滨河九粮春’商标虽然与‘五粮春’文字有一定的区别，但是基于‘五粮春’商标的知名度，‘滨河九粮春’商标容易被相关公众理解为与五粮液公司及其‘五粮春’商标有关联的系列商标。虽然滨河公司在白酒类商品上的‘滨河’商标具有一定知名度，但其在案证据并不足以证明‘滨河九粮春’经过使用能够与‘五粮春’相区分。[i]”并据此维持一审判决，最终认定两商标构成近似。

在商标标志近似与商标近似的区别及联系（上篇）中，我们已经谈到——商标标志近似并不等同于商标近似，商标近似还需考虑是否容易混淆误认。在不同阶段，影响审查员及法官判断商标近似的因素也并不相同。商标申请注册阶段的近似审查，实际上主要是对商标标志是否近似的审查。在商标驳回复审阶段，商标标志本身是否近似只是判断商标是否近似的重要的参考因素之一，其他可参考的因素还包括申请商标的实际使用情况、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等。

在上述案件中，我们看到一审法院、二审法院在判断“五粮春”与“滨河九粮春”是否近似时，不但对比了商标标志本身的近似程度，而且进一步考虑了引证商标知名度、被异议商标实际使用情况等因素。那么在异议、异议复审或者无效宣告案件中，商标近似判断又会受哪些因素影响，影响程度如何？

要回答上述问题，我们依然从审查员和法官的视角进行分析，就本案涉及的异议、异议复审程序而言，审查员的审查场景已经与商标申请注册阶段、驳回复审阶段不同。审查员面对的不再只是单纯的商标标志本身，同时还包括了异议人、答辩人（即商标申请人）的异议理由书以及证据材料。而且，与驳回复审案件由单方当事人启动不同的是，异议、异议复审及无效宣告案件，一般都会涉及双方当事人。

另外，我们还需要分析《商标法》设立异议制度的目的——商标局对商标申请注册审查通过的商标，以及经商评委审查驳回复审通过的商标，采取发布《初审公告》的方式向社会公众公开征求意见，其目的在于让社会公众监督商标局公正、公开地进行商标确权。在三个月的公示期内，在先权利人或者利害关系人若认为该商标与其在先商标近似，或认为该商标有抢注、侵犯在先权利等情况，均可以通过异议制度提出权利主张，阻止初审商标成功核准注册。而无效宣告制度的设立目的与异议大体一致，区别在于无效宣告是针对系争商标已核准注册后的救济途径。

既然是公开征求意见，自然应当考虑双方因素。对于在先权利人一方，即启动异议申请或者无效宣告申请一方而言，要力争商标局、商评委认定被申请商标与其引证商标构成近似从而阻止其核准注册，首先应当清楚，判断商标是否近似的终极目的在于避免混淆，因此能够影响审查人员认定构成混淆的因素，正是在先权利人的理由书及证据材料围绕的焦点。综合来看，笔者认为影响审查人员判定混淆与否的因素主要包括商标标志本身的近似程度、商品的关联程度、引证商标的显著性、引证商标的知名度、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等。当然，审查人员对上述所有因素进行全盘考虑并不现实，在大多数案件中，其中的一个或者几个因素的组合，就足以决定混淆与否的判断结果。

因此，在先权利人除描述两商标标志本身的近似程度外，还应该以《类似商品和服务区分表》为基础，充分阐述商品本身的关联程度。接下来，引证商标的显著性的阐述亦非常重要，显著性又可以叫独创性，是指“能够起到区别作用的特性的强弱”，一般来说，臆造性标志的显著性强于随意性标志，随意性标志的显著性强于暗示性标志及描述性标志，显著性越强的标志，在近似判断中受到保护的力度就会越大。另外，异议和无效宣告在程序设计上是让利益相对方来证明权利冲突以及混淆可能性的存在，因此在先权利人还应该充分举证证明其引证商标的知名度，知名度越高的商标，消费者越可能熟知，这种条件下，相关公众产生混淆的可能性就更大。最后，还有非常重要的一点，在先权利人应该充分挖掘答辩人（即商标申请人）的主观意图，若答辩人主观意图不善，则能够进一步加大判定为近似商标的可能性。

再来到答辩人一方，在异议或无效宣告案件中，其目的应在于证明如何不会混淆，当然这种不会混淆的证明要求会高于驳回复审案件。而不混淆不仅是要求商标标志本身不构成近似，甚至可以说，商标标志不近似并不当然等同于不产生混淆的可能性。比如在上述案例中，二审法院认为，即使“‘滨河九粮春’商标与‘五粮液’商标标志本身有一定区别，但基于引证商标‘五粮春’的知名度，仍判定两商标容易使相关公众混淆。”同时，二审法院还对“滨河九粮春”的实际使用情况进行了评述。由此看来，答辩人除了充分阐述商标标志本身不构成近似从而不会导致混淆之外，其对系争商标的实际使用情况也能够对商标近似判断造成影响，但应注意商标实际使用情况不但需要以善意为基础，而且还要求达到“经过广泛使用、宣传，形成稳定的市场消费群体”的程度，才可能不会造成混淆、误认。

综上，在异议、无效宣告案件中，商标局、商评委及法院会结合商标标志本身的近似程度、在先商标的显著性和知名度、商品关联程度、相关公众的注意力程度、申请人的主观意图、系争商标的实际使用情况等多方面因素，综合判断商标是否构成近似。鉴于此类案件一般有双方当事人参与，因此审查人员会结合双方的理由及证据材料来审查两商标发生冲突的可能性，在这个过程中对混淆可能性的要求程度相对会比驳回复审案件更高，同时商标标志的近似程度对判断近似的影响力进一步降低。

上述案例1中，在经过商标局、商评委、一审法院和二审法院四次审理后，“五粮春”与“滨河九粮春”商标以判定为近似告终。按常理来说，在上述事实的基础上，若滨河公司在实际中使用“滨河九粮春”商标，自然容易被认定为与“五粮春”商标近似而构成侵权。但事实却并非如此。

案例2：“滨河九粮春”商标侵权案

针对滨河公司在实际生产、销售白酒的过程中使用“滨河九粮春”商标的行为，五粮液公司于2012年向北京市第一中级人民法院起诉，五粮液公司认为滨河公司在白酒商品上使用的“滨河九粮春”商标与其“五粮春”商标构成近似，其行为已构成对“五粮春”注册商标专用权的侵犯，遂请求法院判令其停止侵权，赔偿经济损失及合理开支六千万元，同时在《中国知识产权报》登载声明以消除影响。北京一中院经审理后认为：“鉴于五粮液公司提交的证据可以证明其‘五粮春’商标经过长期使用已具有很高知名度，故虽然被诉侵权商品中所使用的‘滨河九粮春’与‘五粮春’注册商标较为近似，但‘五粮春’商标所具有的知名度使得酒类商品的相关公众在看到被诉侵权商品上的上述标志时，虽通常会联想到五粮液公司，却通常并不会认为被诉侵权商品系由五粮液公司生产或与五粮液公司具有特定联系。据此，被诉侵权商品上对于‘滨河九粮春’商标的使用并不会使相关公众产生混淆误认，该商标与五粮液公司‘五粮春’商标并未构成近似商标。五粮液公司主张被诉侵权商品侵犯‘五粮春’商标专用权的主张不能成立。”五粮液公司不服一审判决提出上诉，北京高院经审理后认为：“原审判决在综合考虑了五粮液公司主张保护的商标标志、知名度和显著性、被诉侵权商标使用情况等因素的情况下，得出相关公众不足以产生混淆误认也就不足以认定商标近似的结论，具有事实和法律依据，并无不当。”并据此维持了一审判决。

看到这一结果，大家多少会觉得诧异。既然商标行政确权案件中曾认定两个商标构成近似，为何商标民事侵权案件中又得出完全不同的结论？其实，尽管两种程序都是对商标近似与否的判断，但适用的法律规定却不尽相同。商标行政确权案件中对近似的判断是基于《商标法》第三十条，而商标民事侵权案件中对近似的判断是依据《商标法》第五十七条。第三十条属于“商标注册的审查和核准”章节，其目的在于保护在先权利，而在先的近似商标则属于在先权利的一种。第五十七条属于“注册商标专用权的保护”章节，其目的在于保护注册商标专用权。另外，第三十条虽然没有明确规定混淆是认定商标近似的必要条件，但在实践的商标行政确权案件中早已形成了统一的认识标准。而第五十七条则明确规定近似商标构成侵权必须考虑混淆可能性，这不但确立了混淆原则在商标侵权认定中的关键地位，而且也说明近似的认定和混淆的判断是独立的两个方面。“实际上，商标侵权认定更加注重具体使用环境下的相关公众是否会误认误购，而商标授权确权的认定通常都是在相对抽象的前提下对各种可能的使用状况进行预设或构拟，两者存在非常密切的不即不离的互动关系。[ii]”

那么在商标民事侵权案件中，又有哪些因素会影响商标近似判断的结果，北京高院在上述案例2的审理中进行了阐述——商标法第五十七条规定的商标近似，在判断时需要考虑商标标志的近似性、在先商标的知名度和显著性、在后商标使用人的主观意图等因素，以是否足以导致相关公众混淆误认作为判断标准。也就是说，在商标民事侵权案件中，人民法院认定商标近似时除了考虑商标标志的近似程度之外，还会结合在先商标的显著性和知名度、在先商标的实际使用情况、商标使用人的主观意图、相关公众的注意力程度等因素来综合判定。同时，鉴于这种判断是以双方实际使用为基础的，这个时候的判断更接近于市场实际相关公众的角度，因此对混淆可能性的要求程度会相对更高。

但是，如果结合上述考虑因素来看，案例2中的“滨河九粮春”应该与“五粮春”商标判定为近似更为合理。但法院为何最终会做出不近似的判断，根本原因在于本案中一、二审法院对混淆与联想的认识。在此我们有必要对混淆与联想进行界定。混淆可能性是商标构成侵权的必备要素，这一观点已得到普遍认同。如果按混淆发生的直接程度，混淆可以分为直接混淆和间接混淆，直接混淆是指相关公众对商品或服务的提供者直接产生误认，而间接混淆是指相关公众对商品或服务的提供者并不会产生误认，但却会认为两者之间有关联关系或其他关系。而联想则是更弱于间接混淆的一种情况，在司法实践中，联想更多出现于驰名商标反淡化理论中。我们可以将联想理解为：在看到被诉侵权上商品上使用的商标时，相关公众虽能联想到在先的知名商标，但却能够清晰认识到两件商标所对应商品或服务的来源提供者没有任何关系，不会产生混淆误认。在案例2中，一、二审法院皆认为：正是基于“五粮春”商标具有很高知名度，才会使得相关公众在看到被诉侵权商品上的“滨河九粮春”商标时，仅会产生联想，却不会发生混淆。

那另外一个问题又出现了，法院的上述观点是否会否定在先商标知名程度对商标近似判断的影响？笔者认为并非如此。首先应该明确的是，“商标知名程度越高，商标所标示的商品或服务为相关公众认可的程度就越高，同时也表明商标权利人为此付出的成本越多，相应地，商标所承载的商誉和利益也就越高，被他人仿冒的可能性就越大，其受保护的范围也就越广，商标相比对更容易判为近似。[iii]”但在本案中，我们表面看到一个相反的结论，一审法院和二审法院都认为，商标知名度越高，发生的混淆可能性越小。但是，没有混淆可能性，并不代表没有联想可能性，更不代表不构成侵权。在本案中，法院即认为，虽然被诉侵权商品上的商标使用行为不会使相关公众产生混淆误认，但并不意味着该使用行为未违反商标法其他规定。“滨河公司在被诉侵权商品上使用‘滨河九粮春’商标的行为显然具有利用五粮液公司‘五粮春’商标知名度的意图，违反了商标法的相关规定，但鉴于五粮液公司并未主张该使用行为违反了商标法的其他相关规定，故对此无法予以评述。[iv]”因此，法院的观点在于，滨河公司在本案中的行为不应该用商标近似导致的侵犯注册商标专用权条款进行规制，而应该用商标法的其他条款（如驰名商标条款）予以规制。其实在根本上讲，法院的观点是一种更强的保护，而非直接否定在先商标知名程度对商标近似判断的影响。

最后，我们还可以分析下在商标民事侵权案件中影响近似判断的另一重要因素：被诉侵权行为人的主观意图。最高人民法院曾在最高院法发〔2011〕18号意见中明确指出：“认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定”。因此，被诉侵权方使用商标的主观状态，应当是民事侵权案件中判断商标近似重要的参考因素。尽管司法精神允许和鼓励市场主体通过实际使用商标来形成其与在先商标权的可区别性，但这种鼓励首先应当以“善意使用”为前提条件，也就是应在主观上评价被诉侵权方是否有借用他人商誉、混淆误导公众的意图，在客观上考虑是否存在复制、模仿在先商标以及借用在先商标知名度的行为。如果不考虑主观意图而一味认可实际使用情况已经形成稳定的市场，可能会使这种允许和鼓励成为违法行为合法化的工具。其实在上述案例2之外，涉案人滨河公司还同时出品滨河九粮液、滨河九粮神、滨河九粮醇等系列白酒，而粮神、粮春、粮神、粮醇系列产品明显是五粮液公司所独创并通过长期的市场经营所形成的一种特殊品牌组合，这种品牌组合也已经为广大消费者及相关公众所熟知。而作为同行的滨河公司而言，对上述实际情况不可能不知晓，而且通过滨河公司的出品的部分产品来看，其实际中确实存在淡化“滨河”二字而突出使用“九粮液”、“九粮春”、“九粮醇”等标志的情况。因此笔者以为，滨河公司申请注册滨河九粮液、滨河九粮春、滨河九粮神等商标以及推出相关产品的一系列连贯性行为难言善意，案例2虽然没有直接判定滨河公司构成侵犯商标专用权，但仍然认为其行为“显然具有利用五粮液公司‘五粮春’商标知名度的意图，违反了商标法的相关规定”，因此其行为仍应予以制止，这也是从另一个角度考虑了被诉侵权行为人的主观意图。

综上看来，基于不同的审查场景、程序目的、适用法律差异等情况，在不同阶段和案件中，影响审查员及法官判断商标近似的因素并不相同，这也导致商标标志近似与商标近似的关系并非固定静止而是动态变化的。厘清这种差异、变化并加以合理运用，无疑有利于当事人结合不同的实际情况来采取不同策略，以充分维护自己的合法权益。

[i] 参见（2013）高行终字第2033号行政判决书。

[ii] 黄晖：《商标法》第二版，法律出版社2016年版，第113页。

[iii] 苏光春、耿静：《近似商标的判定研究——以红河案为视角》。

[iv] 参见（2014）高民终字第2463号民事判决书。