案情要点:

从已公开的外观设计证书可知，本案异议人为该外观设计专利的设计人，虽其并非专利权人，但作为设计人，在无相反证据的情况下，应认定其对外观设计中的构成著作权法意义上的作品的图文部分享有著作权，系该作品的著作权人，而他人抄袭外观设计专利中构成作品的部分图文申请注册商标的将构成侵权。

具体案情:

东莞市石龙新奇美饮料食品厂（简称“新奇美食品厂”）于1993年3月和12月分别取得第92302203.1号、第93302197.6号燕窝饮品包装的外观设计专利权，该包装含有“港亨GANGHENG及图”标识，设计人均为刘某。后刘某发现东莞市某饮料公司于2006年在第29类“肉,食用鸟窝”等商品上申请的“港亨GANGHENG及图”商标（以下简称“被异议商标”，后转让至自然人王某名下）与其设计的“港亨GANGHENG及图”标识完全一致，遂以侵犯其在先著作权等权利为由，对被异议商标提出商标异议申请。

异议人主张的理由在商标局阶段并未得到支持，后商评委经审理认定，刘某提交的“港亨GANGHENG及图”外观设计登记证书、刘某经营公司的介绍等证据材料可以证明“港亨GANGHENG及图”外观设计最早于1992年申请专利，并于1993年5月首次公开，刘某依法享有著作权及外观设计专利权。被异议商标与刘某作品的字体、表现形式完全相同，损害了刘某的在先著作权及外观设计专利权，应当被裁定不予核准注册。王某不服，提起行政诉讼。

北京一中院认为商评委的裁定认定事实清楚，适用法律正确，维持了原裁定，并明确了刘某为新奇美食品厂享有的两项外观设计专利的设计人，并非专利权人，其对该专利中的构成著作权法意义上作品的图文部分“港亨GANGHENG及图”享有著作权。王某可以通过公开途径接触到“港亨GANGHENG及图”作品，而被异议商标与刘某作品完全一致，应认定侵犯了刘某的著作权。王某上诉至北京高院，北京高院最终维持原判。

律师点评：

现行《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。本案中刘某主张之在先权利为著作权，其所提交的用以证明享有著作权的主要证据为在先取得的两项外观设计专利证书。根据该专利证书上的记载，其专利权人为新奇美食品厂，刘某仅为设计人，商评委关于“损害刘某的在先著作权以及外观设计专利权”的认定存在一定瑕疵。北京一中院在审理过程中进行了纠正，并且明确刘某为该专利的设计人，并非专利权人。根据《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”作为设计人，在无相反证据的情况下，刘某应被认定对该两项外观设计专利中的图文部分享有著作权。两项外观设计中均含有与被异议商标完全相同的“港亨GANGHENG及图”标识，该部分可以单独构成著作权法意义上的作品，故应认定“港亨GANGHENG及图”作品的著作权人为刘某。上述两项外观专利在被异议商标申请日前就已经向社会公示，王某可以通过公开途径查看上述外观设计，进而接触到“港亨GANGHENG及图”作品，而被异议商标与刘某“港亨GANGHENG及图”作品完全一致，应当认定被异议商标的注册损害了刘某对“港亨GANGHENG及图”作品享有的在先著作权。

然而，笔者认为，本案中的“港亨GANGHENG及图”标识被认定构成“著作权法意义上的作品”值得商榷。著作权法意义上的作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。所谓“独创性”，即作品不仅应是作者独立创作的，还应具有一定限度的创造性。而本案中的“港亨GANGHENG及图”标识仅为文字及字母的简单组合，缺乏“作品”应具备的独创性。在此情况下，该标识能否构成“作品”应当是有争议的，但在判决书中均未体现相应内容。尽管如此，该案还是为主张著作权这一在先权利的商标确权案件提供了新的思路。