"中国企业的专利危机与对策 北京快帮知识产权有限公司 于泽辉 一、中国企业的专利危机 1、危机的昭示令中国企业刻骨铭心的“DVD专利事件” 2002年1月，中国广东出口欧盟的三千多台DVD被英国海关扣留，之后由日立、松下等六大DVD技术开发商结成的6C联盟，向没有支付专利费用的约100家中国DVD厂商发出最后通牒，最终迫使中国企业每生产一台DVD就向其支付4.5美元的专利使用费。据有关方面预测，在外国专利失效之前，中国企业需要赔付约230亿元人民币。前有6C联盟的巨额收费，后有其它国际DVD专利收费大军的步步进逼，导致DVD产品的出口价格上涨10美元，而出口价格只有60美元到80美元，内销DVD也被要求缴纳专利费，层层叠加的专利费加上DVD的价格一降再降，使DVD生产企业的利润越来越低，目前每台DVD的利润仅维持在5元左右，中国的DVD生产厂商损失巨大。 DVD专利事件，拉开了中国企业专利危机的序幕。 2、危机的准备 据统计显示，从90年代中期开始，一些国际大公司开始加快在中国内地的专利申请，重点项目主要集中在无线通讯、光电、IT、生物科技、冷冻空调、运动器材等领域。据调查，外国企业计划进军中国市场的前几年，就有计划有步骤地向中国知识产权管理部门提交相应的专利申请。当他们的产品、技术投放中国市场时，这些专利申请正好对相关产品和技术形成有效保护。如杜邦公司早在1990年至1991年就向原中国专利局集中申请了270多件专利，当其1996年大规模在华投资办企业时，这批专利大都获得了在中国的专利授权，正好对其拓展中国市场提供了有效的知识产权保护。 从90年代中期开始到现在，国外大公司在中国的专利布局已经基本就绪。我们注意到这些专利所涉及的技术领域也正是全球经济的增长点所在，一张密实的专利大网已经布下，它要如何动作，而它动作想要网住的又是什么呢？ 不可否认的是，由于中国市场在全球所占的份额越来越大，中国市场已成为各行各业新的经济增长点，因此，中国市场成为跨国公司的必争之地。跨国公司在中国进行专利布局，首先是因为他们之间相互竞争的需要，谁都想在中国市场占据主动。另一方面，由于中国企业在国际分工中扮演着越来越重要的角色，中国的产品就象势不可挡的潮流，涌向世界。不可避免的是，中国企业成为跨国公司专利大网捕捉的对象。 3、危机四伏 盘点国外企业在中国的专利布局状况，真的是危机四伏。 从1985年我国初步建立专利制度起，到2003年年底，国外公司在我国申请发明专利的总数已经达到28万项之多，而我们本国的发明专利申请却只有26万多项，比国外少了近2万项。而且，我国发明专利的申请人，很多是个人，发明申请的水平较低。值得庆幸的是，近两年来，我国发明专利申请的数量增长很快，尤其是公司和研究机构申请的发明专利越来越多。具有历程碑意义的是，2003年，来自中国国内的发明专利申请，首次超过了来自国外的申请。但是，面对这种情况，我们同样不能过于乐观，因为其中有一部分是来自于跨国公司在中国的研发机构、独资公司、合资企业的申请。这些申请，从本质上讲，不能算是中国企业的申请。形势依然严峻。以2003年为例，我们来分析一下外国企业在中国的专利申请情况： 就国别而言，目前在中国申请和获得发明专利最多的国外企业来自日本，其次是美国、德国、韩国等国家。一国企业对另一国家或地区市场的重视程度和期望值高低，可以从它在该市场申请和获得专利的数量上体现出来，日本企业在华申请专利最多这一事实表明在所有国家中，日本企业最重视中国市场，它将专利作为竞争利器敲开和占领中国市场的愿望最为强烈。 冰冷而又刺眼的数字让我们无法回避，危机就在身边。一个缺少专利、没有专利战略的企业乃至国家工业，就如同坐在一个暂时沉默的活火山上，危机随时都可能爆发。 4、专利壁垒—中国企业走出去的拦路虎 专利是市场竞争的利器，专利同样是市场进入壁垒。我们讲专利是市场竞争的利器，当然是对专利拥有者而言；我们说专利是市场进入壁垒和陷阱，当然是就没有或缺乏专利的我国企业而言。目前的现实是，专利成了我国企业进入国际市场的壁垒和“拦路虎”。我国加入世贸组织之后，这个问题变得更加尖锐。有不少以为入世之后就可以到国际市场大干一场的国内企业，却连连遭遇知识产权官司的狙击。 据统计，仅2002年，我国71%的出口企业和39%的出口产品，不同程度地遭遇到国外技术性贸易壁垒的限制和影响，造成损失约150亿美元。 有迹象表明，“337条款”正成为美国公司针对中国出口产品进行各种专利诉讼的主要武器，有越来越多的美国企业开始利用这一条款将中国公司推向被告席。“337条款”最初见于美国《1930年关税法》第337节，其后几经修订。最近一次修正后的“337条款”规定，如果任何进口行为存在不公平行为(主要针对侵犯专利权或者商标权行为，也包括侵犯著作权、半导体芯片模板权利的行为，不正当使用商业秘密、侵犯普通法商标权及其他商业侵权行为)，并且对美国产业可能造成抑制或垄断，美国国际贸易委员会(简称ITC)可以应美国国内产业的申请，进行调查。该条款规定，如美国国际贸易委员会一旦认定某项进口产品侵犯美国企业专利权，则可颁布命令，禁止进口该项产品。 目前美国国际贸易委员会正在调查的11起诉讼中，有4起诉讼是直接针对中国企业，占总数的36%。涉讼产品包括无汞碱性电池、农用车辆、伟哥成分、农用拖拉机及割草机等，涉讼企业超过20家。另外2起诉讼(功率放大集成电路和捕虫器)虽然没有直接针对中国企业，但涉讼的2项产品的生产基地也有部分在中国内地。据统计，近三年来，美国企业依据“337条款”起诉中国出口产品的诉讼已有17起，其中2001年有3起，2002年有8起。 又如温州出口欧盟的每只2欧元以下的打火机，以物美价廉而风靡欧洲市场。最后欧洲厂商指控中国厂商向欧洲市场倾销打火机，中国厂商积极应诉，并赢得官司。在这种情况下，人家规定，“2欧元以下的打火机必须加装欧洲开发的专利技术儿童锁机构”的法宝，对中国产品进行狙击，使该产品出口欧盟一时受阻。在专利壁垒面前，中国企业一筹莫展。 除此之外，中国企业在国外市场，又接连遭遇国外企业的专利诉讼。 华为在美国被思科公司起诉，拉开了中国公司在海外被外国公司以知识产权侵为由提起诉讼的序幕。2003年1月底，美国思科公司（全球路由器和交换机等互联网设备的霸主）向得克萨斯州东区联邦地方法院提出了针对华为的软件和专利侵权诉讼。在77页起诉书中，思科指控华为在多款路由器和交换机中盗用了其IOS（互联网操作系统）源代码，还指控华为QUIDWAY系列路由器和交换机的技术文件、路由器的命令行接口等软件侵权，以及对思科拥有的至少5项与路由协议相关的专利侵权。 刚刚传来消息，我国另外一家著名家电企业，又在美国被美国公司起诉专利侵权。 5、海外专利申请—沉寂的中国企业 (1)各国在美国的专利申请 美国美国市场，是全球跨国公司的必争之地。那么，在美国专利商标局提交的专利申请的数量，真实地反映了各国企业的国际竞争力。下面是2003年财年，美国专利商标局收到的来自于各国的专利申请。 由此图我们可以看出，中国全年在美国的专利申请是887件，还没有中国香港地区的申请量大，香港是892件。日本在美国的申请是45，855件，是中国的52倍。这说明两个问题，第一，中国大陆企业在美国的专利申请比香港地区企业的申请还少5件，说明中国大陆企业对在国外申请专利极不重视，专利意识极其低下，低下到令人汗颜的地步，因为大陆企业的整体技术水平和科研水平应当大大高于香港；另一方面，日本企业在美国的申请是中国的52倍，说明中国企业与日本的企业差距太大了。作为知识产权的律师，当我们与国外同行谈论这样的话题时，我们同样觉得不好意思。我们的中国企业家们，你们什么时候，才能让象我这样的知识产权律师，在国外同行面前，感到自豪呢？ (2)各国在欧洲专利局的申请 欧盟作为一个整体，是全球的第二大市场。无庸置疑，谁也不会放弃欧盟市场。那么，各国企业在欧洲专利局的专利申请，又是怎样的一个态势呢？请看2002年的统计图： 从上表可以看出，美国在欧洲专利局的专利申请超过3万件，德国超过2万件，日本超过1万5千件，中国只有203件。 （3）PCT专利申请 通过PCT（专利合作条约）申请专利，成为各国企业进行国际专利申请的重要手段。下图是2003年国际知识产权组织收到的来自各国的专利申请：不用说，通过上图，大家一眼就可以看出中国企业的位置。 通过三幅图，我们看到了什么呢？看出了我们与发达国家的差距，看出了我们面前漫长的道路。我不知道大家的心情如何，就我而言，我的心情是非常沉重的。 警醒吧，中国的企业家们！ 二、对策 面对这样的危机，怎么办？ 1、提高专利意识，重视专利申请。 是老生常谈，也是最重要的，就是高度重视专利工作。几乎所有的跨国公司都在紧锣密鼓地制定和实施其专利战略，以巩固和扩大他们在全球经济、技术中的垄断地位。目前，我国相当一部分企业，对知识产权重视不够，尤其不善于运用专利战略，忽视了技术创新成果的法律保护。为此，实施和制订有效的专利战略就成为摆在企业面前的当务之急。那么，什么是重中之重？什么是专利战略中的第一要务？依我看，重中之重和第一要务，就是要做好专利申请工作。不要怕花钱，要知道，你做了再多的研发工作，出了再多的技术成果，如果没有申请专利，全是白搭。你在研究上投入1千万，起码要拿出1百万来申请专利。我听说，有的国内高技术企业在寻找专利事务所代理专利业务时采取招标方式，谁便宜给谁做。我听后非常震惊。专利代理，是相当重要的工作，它的质量的好坏，直接影响到企业的巨额研发投入和将来的市场地位，怎么可以用招投标的方式来选择事务所呢？对于企业来说，对于着眼于全球竞争的中国企业来讲，一定要选用最优秀专利代理，最优秀的代理公司。 对企业而言，专利是很好的竞争武器。所不同的是，这个武器除了可以很好的保护自身的利益，也可以主动出击，作为破坏性的手段去打击对方。特别是技术驱动性的公司，专利就是其存在和发展的基础。就产品出口而言，专利就是狙击和破解他人技术壁垒的有力工具。 2、重视海外专利申请，为进军海外市场做准备。 不仅要重视专利申请，而且要重视海外专利申请。这一点，我们可以从日本企业占领国外市场的做法中予以证实。上面我们已经看到， 2003年日本公司在美国提交专利申请45，855件，成为海外在美国提交专利申请最多的国家，比第二名德国多三万余件（德国为14，415件）。同样，据2002年欧洲专利局的统计数字，2003年美国在欧洲专利局提交专利申请30，115件，成为海外在美国欧洲专利局提交专利申请最多的国家，比第二名日本多近一万件（日本为15，912件）。近年来，取得美国专利最多的一直是日本三个公司——日立、佳能和东芝。东芝公司每年在日本国内申请专利数约为15000件，而且其中有很大部分要在美国和其他重要市场地，如欧盟和中国提出申请，以美国为例，东芝公司每年有超过15%的本国申请要在美国提交。2002年，该公司约有1000件专利被美国专利商标局授权。由于美国专利采用的是“发明在先原则”，而不是“申请在先原则”。为了适应这一制度，东芝公司要求研发人员在工作日志中要详细记载研发项目的技术特征、实施例，还要写明研发面目与现有技术的不同及进步，并附上照片、研究、分析资料等相关内容，然后签名，并请公证处公证其发明日期和相关材料，以便在发生纠纷时能提供发明在先和发明人等的有力证据。我们由此可见东芝公司对其海外专利申请的高度重视。 与国外公司相比，中国公司对海外申请专利尤其不重视，甚至没有意识到要到国外申请专利。在这里，我想提醒那些正在准备或者已经开拓国际市场的中国企业，一定要把海外专利申请放在一个重要位置。知识产权先行，并做好预警工作。否则，辛辛苦苦开拓的市场，可能毁于一旦。这不耸人听闻。 3、寻找标杆企业，向标杆企业学经验。 以国内通信巨头华为技术有限公司为例，2003年销售额为317亿 元，累计申请专利3700多件，其中85％以上为发明专利，公司连续两年发明专利申请量位居全国企业第一。仅2003年，该公司就申请专利1500余件。同是中国企业，同样的经济环境，华为是怎么做到的？先不说让国内企业向国际跨国公司学习，建议国内的企业先将华为作为自己的标杆，看看华为是怎么做的，再想想自己应该怎么办。当然了，每个行业都有一定的特殊性，还要结合本行业做一些特殊的处理。不过，舍得投入大量资金进行研发，舍得花钱大量申请专利，应该是没有错的。 4、编制严密的专利网。 我们发觉，国外很多大公司在申请专利时，不仅仅是将核心或重要技术申请专利，而且将很多外围的东西申请专利，一次申请，就提交一批专利申请。我这是我们很多中国企业被控侵权时，往往被控侵犯它很多专利，甚至我们都搞不清楚到底侵犯它哪个专利权。这就是专利网，这就是地雷阵。尤其是涉及到标准时，更是用无数的专利将核心和重要专利团团围住，形成铜墙铁壁，让你无懈可击。相反，我们国内的很多企业，专利申请数量少得可怜，别说形成专利网，很多重要的发明都不知道申请专利。 5、构筑外围专利网 日本企业在二战以后的处境，与目前中国企业的处境有相似之处。在六、七十年代，日本企业开始大量出口产品，同样遇到了国外企业的专利壁垒。那么，我们学习日本企业的专利战略经验就不无益处。当时，日本企业没有核心技术和专利，它们就围绕国外企业的核心专利，开发出许多应用性的外围专利。日本企业由此构筑起严密的专利网，限制了外国的基本性、关键性技术的发展，导致外国的基本性、关键性专利技术在许可和转让时遇到了层层壁垒。在这种情况下，日本企业就有了与外国企业讨价还价的筹码，甚至进行交叉许可。在战后短短的几十年中，日本从全球最大的技术引进国发展成为全球最大的技术输出国，日本企业的专利战略也从单纯的防御型转变为进攻型。 6、寻找专利的空档，合法无偿使用他人的“专利”技术基于以下条件： （1）在90年代中期以前，由于在世界范围内，中国市场还没有显现出其举足轻重的地位，国外公司到中国申请专利的还不是很多； （2）即使到现在，还有很多公司只是将其一部分专利拿到中国来申请，有的国外公司还没有将中国列为重要的市场，因而还没有到中国申请专利； （3）很多国外公司只将重要市场地或技术发达国家列为专利申请的重点，在很多国家和地区申请专利并不多； （4）通过专利数据库，可以查到很多不受专利保护的专利技术，有的是专利保护期已过，有的是仅在某一国家或地区受保护。 不可否认，中国企业在很多技术领域还处于相对落后位置，而国际先进企业通过专利信息公开了很多先进技术。对于在中国获得专利权的技术或产品，中国企业只能采取购买、交叉许可等方法，而对于其中有市场价值的技术或产品，只要没有在中国申请并获得专利权，或者专利权已经过期，中国企业就可以将这些技术或产品在中国制造、使用和销售；如果也没有在第三国获得专利权，中国企业就可以将该技术或产品在中国和第三国制造、使用和销售。这是一个合法而又有效的方法，还是一个潜力巨大的资源宝库。如何开发利用这一资源宝库呢？ 要达到这样的目的，首要的条件是进行专利分析，进行专利分析的前提是要有一个完备的专利数据库。这个数据库还要标明每个专利的生效国、有效期等。只有有了一个完备的专利数据库，你才可能检索到你需要的东西。而且，这个数据库应当包含各个国家的专利数据，包含已经失效的专利数据。 中国也有公司开始从事专利情报服务。中国企业一定要认识到专利情报工作的重要性。 7、专利预警 对于将产品出口国外的企业，专利预警的重要工作之一，就是要事先调查目的地国的与出口产品有关的专利状况。在确保没有侵权，或者有解决办法的情况下，才能进行下一步的工作。否则，随之而来的就是专利侵的指控和诉讼。总之，不能不顾一切，先出去再说。专利预警的第二个重要作用，就是绘制本行业的专利地图，了解本行业其他企业的研发方向呼成果，避免重复研发和侵权。 专利预警的基础是什么？是专利分析。专利分析不但对发明人、中小企业、实验室、大学等有极大的价值，而且对大企业、政府机构也有极大的价值。例如美国民营的专利分析机构——CHI公司目前拥有的主要企业客户包括DuPont、IBM、Intel、Kimberly-Clark、Kodak、Philips Electronics、Seiko-Epson等大企业，主要政府客户包括澳大利亚的CSIRO和ARC、欧盟、MITI/MET、日本通产省、美国航空航天局、美国国立卫生院、美国国家科学基因会、OECD、美国海军部、美国空军部、美国海军研究办公室、美国空军实验室等。这些大企业客户、政府客户从CHI的专利分析项目中获得的报告、规划主要用于指导它们拟定中长期的企业、行业、军队、地区、国家专利发展战略。 在Kodak v. Plariod案中，美国Kodak未利用专利分析进行规避设计，导致其侵犯Polariod拍立得相机专利。该案使Kodak损失30多亿美元，使Kodak十年的研发和市场推广付诸东流。 8、专利的有偿转让，专利许可和交叉许可。 技术引进是发展中国家不可不用的重要手段。事实上，我国从改革开放以来，已经引进了大量外国技术。但是，引进不是目的，只是手段，我们要在引进的基础上发展自主的知识产权。可是，我们很多的引进，只是下一个引进的开始，比如我国三大汽车公司，到目前还在引进的路上不断地重复。当然，也有很多企业在引进国外企业先进技术的基础上进行的，在最短的时间内消化吸收国外先进的技术，并在消化吸收的基础上进行创新和发展。韩国三星公司，在这方面是一个成功的范例。三星公司的做法是，在面临一项专利壁垒时，首先要进行一项成本和利润评估工作，这个评估要确立一项标准。例如说一项专利可能为企业增加15%的利润，如果企业只需为此付出5%的利润，那么就毫不犹豫地交付专利费。 当然，对于拥有专利权的中国企业，也可以采取有偿转让、许可的方式，获取专利收入。 交叉许可是指企业以专利技术、专有技术的输出换取对另一个企业的专利技术、专有技术的使用。如果企业拥有一些自主专利权，而竞争对手的专利对本企业技术实施构成障碍，就可以采取交叉许可战略。交叉许可既适用于企业之间专利技术相互关联的情况，也适用于不相关联的情况。　 9、联合研发的策略。 国内企业的联合研发以及与国外企业的联合研发。这有一个前提，就是你必须具备一定的条件。如果你什么都没有，是没有人愿意与你进行联合研发的。 从企业的角度来讲，必须建立企业联盟，集合各自的技术优势和物力财力进行联合攻关。尤其是对中国企业来讲，单个的实力还不够雄厚，联合研发不失为一个好的选择。即使是大型的跨国公司，他们也经常结成技术联盟，进行联合研发。 10、向制定标准迈进。 作为企业，一定要知道专利就意味着合法的垄断。如果能将专利上升为标准，你的专利就意味着最大的合法垄断，你获得的利润无疑是最大的垄断利润。当然，将专利上升为标准，绝对是一条充满荆棘和坎坷的道路。不过，标准又不是不可企及的梦想，也不是那么神秘莫测的东西。 大唐电信，一个中国企业，不是首次实现了一个第三代移动通迅的标准—TDS-CDMA吗？ 我们相信，中国企业肯定会审时度势，制定适合自己企业的专利战略和对策，在与国外跨国公司的专利战中，取得最后的胜利。 (该文章为于泽辉律师受邀参加第七界中国北京国际科技产业博览会知识产权论坛时所用的演讲稿）"