北京快帮知识产权有限公司 引 言 加入世界贸易组织以后，中国企业不仅要应对国内市场的激烈竞争，还要面临国际市场的新挑战。中国企业要生存和发展，就应充分运用各种经营战略和策略，其中也包括对知识产权战略的运用。从国内外商标注册的实际情况来看，商标注册成功后经过商标注册人的长期使用和广泛宣传，一旦成为知名商标或驰名商标，就会出现他人将同其相同或近似的商标使用在与其指定商品服务非类似的商品服务上，这样势必造成消费者对商品服务的来源产生混淆，这种情况国内国外概莫能免。如何才能更好地在这些商品服务上进行防御和保护，这个问题一直被国内外企业所广泛关注。鉴于此，笔者对于中日两国防御商标问题进行初浅比对分析。 日本的立法与实践 知名商标或驰名商标（在日本称为“周知商标”或“著名商标”）注册人为了避免他人将同其基础注册商标相同的商标使用在与其核定商品服务非类似的商品服务上，可以将其注册商标作为防御商标注册，通过排除他人使用，以达到保护知名、驰名商标的商标权人商誉的目的。 一、申请注册防御商标的审查要件 （一）在一般人的认识中，防御商标与基础注册商标应是同一商标 案例1 基础注册商标 Panasonic 申请防御商标 (,Panasonic) 结论：两者外观上有明显差异，不属于相同商标，不符合防御商标注册条件 案例2 基础注册商标 TOYOTA 申请防御商标 toyota 结论：两者仅仅大小写的区别，属于相同商标，符合防御商标注册条件 （二）基础注册商标在核定商品服务上为相关公众所周知，即基础注册商标已经达到了知名商标或驰名商标的标准，但是仅限于日本国内的知名商标或驰名商标； （三）防御商标申请指定的商品服务应该是与基础注册商标核定商品服务非类似的商品和服务，他人使用有可能产生混淆和误认： 1、基础注册商标在日本国民之间被周知时，可以对超过该产业领域范围的商品服务申请防御商标进行注册； 2、基础注册商标虽然未达到在日本国民之间被周知的程度，但是在该产业领域的相关公众之间被周知时，可以对属于该产业领域范围的商品服务申请的防御商标给予注册。 二、申请注册防御商标的特性 （一）从属性或依附性 防御商标注册的权利依附或从属于基础注册商标，防御商标随基础注册商标权利的转移、终止而转移或终止。 （二）防御性或保护性 日本防御商标制度旨在防御和保护，而不是为了注册。这也就是说，防御商标当然没有注册后进行使用的义务。 虽然日本申请防御商标的审查要件比较苛刻，要符合以上所述的诸多条件，但其也有自身的优势，首先，日本的防御商标可以预先划定知名、驰名商标的排他权范围，以达到扩大保护的目的；其次，可以节约费用，防御商标注册只需要缴纳一份基础注册费用就可以指定多个类别的商品或服务；再次，防御商标注册成功后即使不使用，也没有被撤销的可能性，不必担心面临像中国的撤销三年不使用制度中因连续三年不使用而被追诉，因为日本的商标法中明确承认了防御商标的存在价值即是为了防御和保护。 随着日本反不正当竞争法利用率的不断提高，最近5年防御商标的注册件数也逐年降低。站在国际角度来看，防御商标已经成为特殊的制度，被很多国家相继取消。 中国的立法与实践 截止目前为止,我国《商标法》尚未建立防御商标制度，我国对防御商标注册整体采取相对宽容的态度。1988年颁布的《商标法实施细则》第十条规定，商标注册申请“申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围”。2001年10月，我国《商标法》进行了一次修订，2001年12月施行。2002年9月起施行的《商标法实施条例》删除了“申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围”的规定。《商标法》修订前，申请人申报的商品只能在营业执照所规定的经营范围以内，《商标法》修订后，自然人也可以申请注册商标，申请商标不再受到“核准或登记的经营范围”的限制。也就是说，申请人可以在45个类别的商品上注册商标，这使“防御商标”注册成为可能，也为“防御商标”注册提供了充分的法律依据。 防御商标就是指把《类似商品和服务区分类表》上基础注册商标核定商品或服务之外其他商品和服务类别都申请注册，以制止他人在其他商品和服务类别上使用与之相同或近似的商标。商标的保护，最核心的问题是意识问题，最有效的手段是“主动防御”。商标注册人可以根据自身市场经营发展的需要，选择更适合的商标注册形式，或单一，或组合，更加充分地利用防御商标的防御功能，从横向“商标”到纵向“商品”两方面组成一个全方位的商标保护网，最大限度地保护基础注册商标。很多精明的商家都会在与基础注册商标核定的商品或服务之外的其他商品或服务上申请注册，通过这样来达到保护基础注册商标的目的。 中日防御商标对比启示 日本的防御商标是较为知名的商标所有人在不同类别的商品或服务上注册若干相同商标,原主要使用的商标为基础注册商标,其余为防御商标。虽然TRIPS协议已将驰名商标的保护扩大到非类似商品和服务,但TRIPS协议、我国《商标法》中对驰名商标的保护更倾向于事后救济。而属于事前救济的防御商标注册对企业来讲确实是大有好处的。 首先，防御商标注册是最有力的保护手段。从商标注册专用权来讲，可以扩大基础注册商标禁止权或排他权的范围，在防御商标指定的商品或服务上，他人申请相同或近似商标的注册将被驳回；从保护驰名商标的角度来讲，对于与驰名商标有可能产生混淆的商标虽然可以根据《商标法》第九、二十八条直接予以驳回，但防御商标制度可以对他人注册防患于未然，以保证给予最前置的法律救济； 其次，防御商标注册可以创造巨大的经济效益和市场价值。它不仅是企业的通行证，本身还是企业的一项重要无形资产。“万宝路”集团总裁马克思韦尔对商标的价值有一精辟的论述：名牌就是企业的最大资产，企业的牌子如同储蓄的户头，当你不断用产品累积其价值，便可尽享其利息。企业将基础注册商标和防御商标加以有效、灵活地运营，可以提高企业总体资产质量，成为企业创造优良融资环境的有效手段；它还是合资合作中资产作价的量化指标之一；在产品宣传中，防御商标价值在于能够给予大众或媒体以确切的信息，有利于扩大品牌知名度；防御商标注册成功后还可以转让或者许可他人使用，也是一笔非常可观的收入。 再次，防御商标可以为企业综合性、多元化发展奠定基础。随着经营规模的扩大，“综合性，多元化发展”已成为实力雄厚的大型企业的战略发展方向。杭州娃哈哈集团当初并没有想到自己会生产医用保健品、瓜子乃至童装，但它比较有远见，有强烈的防御商标保护意识，把这些商品都注册了，取得了比较好的市场效果。然而某些企业在创立之初仅仅在核心产品上注册，等到经营规模扩大后才发现该商标在其它多个产品已被他人抢注，现在使用必须交纳高额的许可费用，真是悔之晚矣啊！ 市场是瞬息万变的，商标是企业的名片，经常面临着被抢注、被弱化等危险，而防御商标则是商标注册人把可能造成消费者误认的基础商标申请注册在与其不同的商品或服务上,这是一种主动的预防，也体现出商标注册人“防患于未然"的长远意识。为了提高无形资产价值，加强国内国际市场竞争力，企业应该采取包括防御商标在内的多种策略对商标进行保护和防御。中日两国的防御商标制度各有利弊，如何充分理解立法宗旨，把握法律法规精神，如何更好地维护国内外企业的相关权利，这确实是值得我们深入思考的问题。