北京快帮知识产权有限公司 邱 斌 　　连云港市工商局的梁宏安先生在今年早期刊登于《中华商标》上的《“欣康”权利归属起纠纷》一文中，曾介绍了南方某有限公司（以下简称粤某司）与山东某有限公司（以下简称鲁某司）就“欣康”二字的权利归属而纠纷迭起的情况，并对药品商品名与商标之冲突的解决方法进行了探讨。在本文中，笔者拟以此商标之相关案件为基础，进一步对药品商品名与商业标识的冲突事实及其解决机制加以分析阐释，以期抛砖引玉，为梳理和矫正在我国药品名称及药品商标管理工作中存在的相关问题留作参考。 　　一、“欣康”商标评审案简介 　　1．主要事实： 　　1993年11月23日，鲁某司就英文名为“Isosorbide Mononitrate”（以下简称IM）片”的药品向中华人民共和国卫生部申请了以“欣康”为商品名的新药证书及生产批件，并于1994年7月11日获得批准。 　　1994年7月27日，粤某司向国家商标局提起了“欣康”商标的注册申请，并于1995年12月21日得以核准注册，核准使用商品为“人用药品”。 　　1999年11月3日，国家药品监督管理局药管注[1999]335号文件中再次确认了鲁某司在IM注射液和IM缓释片上对“欣康”商品名的使用权。 　　2004年10月期间，鲁某司以“连续三年停止使用”为由向国家商标局申请撤销粤某司之“欣康”注册商标。2005年3月16日，国家商标局做出“撤200401576号”决定，认为粤某司提供的使用证据材料无效，对“欣康”注册商标予以撤销。粤某司不服前述决定，已向商标评审委员会提起复审申请。 　　2005年3月11日，鲁某司又向国家工商行政管理总局商标评审委员会提起了注册商标争议裁定申请。 　　2．鲁某司主要观点： 　　鲁某司申请“欣康”药品商品名生产批件的时间先于粤某司申请商标注册之申请日，且依卫生部《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》的规定，对于药品商品名，需报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请将其作为商标注册，因此，粤某司在尚未取得“新药生产申请的批件”之前即向国家商标局提起“欣康”商标注册申请并得以核准的行为系“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，依《商标法》第四十一条之规定，应予撤销。 　　3．粤某司主要观点： 　　粤某司取得“欣康”注册商标专用权的过程完全符合《商标法》所规定之程序要求与实体条件，同时也拥有大量持续使用该商标的事实证据，且卫生部之部门规章对商标注册程序不具有法定约束力，国家商标局依法核准“欣康”商标的行为亦并无不当，该注册商标应依法予以维持。 　　二、冲突焦点及源由 　　药品作为商品具有特殊性。一方面，在市场经济环境中，药品作为劳动创造的社会资源的一种，完全符合“商品”的定义和一般特性，受到市场规律的制约，也必然为包括《商标法》在内的一切规制商品生产、流通、消费的法律所调整；另一方面，药品与普通商品亦存在显著区别，其在经济性之外具有公益性，与广大公众的切身利益及社会公共利益密切相关，而且其生产往往需要更高的专业技术和科技水平，因此，需要专门的法律法规如《药品管理法》等对其予以进一步规制。在此种情况下，不同法律法规就类似问题做出冲突性规定之情形的出现几乎不可避免，药品名称管理与商业标识管理的冲突摩擦即为典型的一例。 根据现实中药品商品的实际状况及相关法律法规的规定，并参考之前学者对此问题的相关探讨，笔者认为，三个基本概念即药品名称、药品商品名、药品商标之间的概念混乱与边缘模糊，以及由此引发的相关权利无序化是药品名称管理制度与商业标识管理制度冲突的最直观表现。 　　关于“药品名称”的规定，参见如下法律法规：2001年12月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定：“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。” 由国家药品监督管理局颁发的并于2001年1月1日开始执行的《药品包装、标签和说明书管理规定》（第23号令）中有如下解释：“药品的说明书应列有以下内容：药品名称（通用名、英文名、汉语拼音、化学名称、分子式、分子量、结构式(复方制剂、生物制品应注明成分)）……；化学药品……药品名称包括通用名、曾用名、商品名、英文名、汉语拼音、本品主要及其化学名称、结构式……；中药药品……药品名称包括品名、汉语拼音……”。 　　关于“药品商品名”的规定，参见如下法律法规：1990年卫生部下发的《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》（卫药发[90]第39号）第二点规定：“药品生产企业对本企业生产的药品，可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请将该商品名作为商标注册。”国家药品监督管理局制订的于2001年6月开始执行的《药品包装、标签规范细则》（暂行）规定：“药品商品名须经国家药品监督管理局批准后方可在包装、标签上使用。商品名不得与通用名连写，应分行。商品名经商标注册后，仍须符合商品名管理的原则。通用名与商品名用字的比例不得小于1：2（指面积）。通用名字体大小应一致，不加括号。未经国家药品监督管理局批准作为商品名使用的注册商标，可印刷在包装标签的左上角或右上角，其字体不得大于通用名的用字。” 　　关于“药品商标”的规定，适用《中华人民共和国商标法》及其实施条例，并相关法律法规的规定，此不赘述。 　　在外观表现形式上，依一般的商业惯例，前述之药品名称、药品商品名、药品商标皆应标示于、亦在事实上标示于药品商品的产品包装、产品说明书等足以直接为相关公众所认知的外部载体上，且其都可以由、也往往都由中文或英文组成，在形式上即难以明确区分。更为重要的是，不同法律法规对前述三者的认定程序与认定标准存在差异，而事实上三者在实际市场环境中的作用却存在交叉，由此几乎必然导致法律法规的冲突竞合，并衍生出对公平与效率终极目标的判断与取舍问题。 　　冲突的主要表现形式有如下两种： 　　1．药品名称与药品商标的冲突： 　　就法律规定本身而言，《药品管理法》与《商标法》就二者的规定是可以呼应、调适的。《药品管理法》第五十条明确：“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用”；《商标法》第十一条做出了相应的规定：“下列标志不得作为商标注册：……（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；……（三）缺乏显著特征的。”但是，由于药品名称和药品商标的审核主体不同、审核标准不同、审核程序不同，导致了对相同或近似名称的审核结果不同。如卫生行政管理部门一般认为：经其批准的正式药品名称就是本药品的通用名称，不能作为商标注册；而商标局一般认为，只要某种名称系具有独创性、显著性，符合《商标法》之商标注册条件，则不论其是否为药品名称，均应得以注册。因此，药品名称与药品商标的冲突系法律适用范畴的冲突，如“散利痛”、“21金维他”等名称相继出现过类似案例，有关学者也对其进行了深入分析，本文所涉“欣康”案并非此种情形，即不赘述。 　　2．药品商品名与药品商标的冲突： 　　二者冲突主要表现在两个方面。 　　首先，在作用上，商业标识的根本性作用在于区别市场中不同商品的生产者和不同服务的提供者，禁止混淆和误认；而药品商品名系在药品通用名称以外拟定的，其申报及审批生产批件的程序同样具有唯一性，也就是说，若某个生产厂家就某药品名称向卫生行政管理部门申请了某一药品商品名的生产批件并得以核准，其他企业即无法取得同一药品商品名的生产批件，其后果在于，在市场上，标示相同的药品商品名的药品商品的提供者必为相同的生产厂家，标示不同的药品商品名的药品商品必来源于不同的生产厂家。在“欣康”评审案中，鲁某司也明确提出由于“申请人已经获得了‘欣康’商品名的批准，被申请人不可能再获得‘欣康’的批准”。由此笔者认为，至少在很大程度上，药品商品名事实上起到了药品商标相同或至少类似的作用，也就产生了功能上的重叠冲突。 　　同时，在程序上，依卫生部下发的《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》的相关规定，药品商品名必须报卫生部药政管理局批准后，方可将其作为商标注册。而《商标法》中显然并无此项限制，并由第四条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。”这种程序上的差异直接导致了部分药品商品名并非注册商标以及部分药品注册商标未经药品商品名审批的现象，对于此类商品名或商标应如何判定其权利性质和权利归属，也就成了一个日益凸显的问题。早些年深圳南方制药厂与海口制药厂就“三九胃泰”的商标争议，以及目前的“欣康”商标评审案即是此类问题的典型代表。 　　综上，“欣康”评审案反映的问题，并非两家药品生产厂家简单的权利纠纷，也并非仅仅是药品商品名与药品商标简单的概念冲突，甚至并非仅仅是不同国家机关行政行为之间的抵触，其在深层次上蕴含了法律法规的制订与适用，民事权利的确立与归属等基础性的法律问题。 　　三、冲突解决的可行性与合理性 　　冲突的解决涉及两方面的问题，其一为在目前制度下解决冲突的现实可能性，其二为在未来制度下解决冲突的预期合理性。前者是指在现实的法律构架和制度设定范围之内，是否可以解决前述冲突，以及其解决的后果为何者；后者是指在预期合理的法律构架和制度设计的前提下，前述冲突应当如何解决，以及据此现有的法律与制度应如何改进。下试分述之： 　　1．冲突解决的现实可能性 　　首先，药品商标对药品商品名具有概念上的排斥性。一般认为，商标是生产经营者或服务提供者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形、颜色等要素或其组合构成的，具有显著特征的标志。《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”鉴于此，应当认为，“商标”系一归纳性概念而非演绎型概念，系一事实化概念而非理论化概念。也就是说，任何可视性标志，只要能够起到区别商品生产者和服务提供者来源的作用，即应视其为商标，依法受《商标法》的规制和调整。而如前已述及的，在目前的市场现实环境中，药品商品名事实上已经起到了商业标识的作用，因此其自然应为药品商标的概念所涵盖，即使其在性质和管理上具有一定的特殊性，仍不足以否定其应受《商标法》制约的事实。 　　同时，商标注册程序排斥药品商品名的审批程序。《商标法》第二条第一款规定：“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。”第二十七条规定：“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。”第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”据此，应当认为，国家商标局是在全国范围内主管商标注册和管理工作的唯一有权机关，国家商标局依据并仅仅依据商标法规定之条件与程序进行注册商标的审查和核准工作。药品商品名的审批程序无法，也不应成为商标注册的前置程序，国家商标局的商标注册工作亦不应为该程序所制约。 　　最后，从根本上讲，“药品商品名”的相关规定，超越了法定权限。参见《中华人民共和国立法法》的相关规定：第七十一条第二款：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”第七十九条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第八十七条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；……”《商标法》系法律，而卫生部下发的《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》（卫药发[90]第39号）属部门规章。由于《商标法》的规定中已涵盖了对药品商标的规定，则依《立法法》的相关规定，卫生部的部门规章仅享有对《商标法》之相关规定再规定权，而不享有创设权，并不得与《商标法》相抵触。而事实上，《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》第二点之规定却创设了药品商标注册的前置程序，实质上提高了药品商标核准注册的认定标准，并扩大了卫生部药政管理局的主管权限。应当认为，关于“药品商品名”的相关规定并无法律依据，超越了法律规定的权限，对其适用并无形式上的合法性。 　　综上，站在现有的法律制度基础上，笔者认为，只要一商标注册申请符合《商标法》的实体性条件，遵循了相关法定程序，同时又履行了使用的义务，国家商标局予以核准注册的行为即不存在任何合法性和合理性的疑问。具体到“欣康”评审案上来看，在“欣康”商标得以合法注册并使用的前提下，鲁某司藉卫生部《通知》，引用《商标法》第四十一条第一款之规定而提起的撤销请求，并无法律依据。 　　2．冲突解决的预期合理性 　　笔者认为，依据现有法律制度做出的冲突解决结论虽然在很大程度上削弱了卫生行政管理部门在药品名称管理制度中的权限，但这一解决途径仍然具有其明显的合理性。此种合理性的判断来源于一种假定即假如药品商品名的相关规定得到法律认可，将会带来多种危害，其中包括： 　　a. 监管混乱。对药品商品名在实体和程序上的承认将直接导致卫生行政管理部门抢占了依法应由工商行政管理部门享有的核准注册商标的权力资源。而由于卫生部门对药品商品名的审批标准必然和商标审查标准存在差异，《商标法》的效力在及于药品商标时也就不可避免的出现了阻滞和消解。与此相应的是，在药品商标管理环节中，也就必须贯彻卫生部门和工商部门的两套标准和规则，这不但会影响行政执法效率，也会使得社会相关公众无所适从。 　　b. 权利冲突。如前已述及的，由于药品商品名与药品名称、药品商品名与药品商标在内涵、外延以及功能作用上多存在相当多的模糊区域，而三者形成权利的标准和程序又各不相同，那么假若对药品商品名予以认可，则几乎难以避免如下情形即已被卫生部门批准的商品名被国家商标局拒之门外，或者早已被国家商标局核准注册的商标因事先未报卫生部门批准而被强行撤销等，故此，会使相当多的权利处于不稳定状态，甚至不断出现重大商标争议和诉讼案件。 　　c. 程序繁琐。《与贸易有关的知识产权协议（Trips）》第四十一条规定：“施行知识产权的程序应是合理的和公平的。这些程序不应过分复杂，也不应收费过高或者包含不合理的时间限制或无保障的拖延。”对药品商品名的承认将在很大程度上悖离此项规定。当事人必须为同一事物辗转于不同行政管理机关之间，繁琐的手续、重复的劳动、不确定的结果，都在无形中加长了企业获取权利的周期和成本，给企业自主、快捷的利用知识产权参与市场竞争人为地设置了障碍。 　　当然，笔者亦不否认，药品作为一种特殊的商品其名称的设定和管理有其特殊性，医药行业也在长期的市场运作中形成了一定的贸易惯例，假如完全站在预期合理的法律制度的层面，单纯的否定药品商品名并非完全适当。之前也有学者提出了“药品商品名商标化”的观点，但是关键在于通过何种途径“商标化”，怎样调适“商标化”带来的权利冲突，怎样确定“商标化”过程中不同行政机关的权力分界，这些都是值得进一步探讨的问题。而且，真正完成一个同时包含药品商品名和药品商标的合理制度构架是需要相当的法律位阶和实体规定调整的，也许并非短期可以完成。那么，在此之前，我们只能将药品商品名纳入《商标法》及其相关规定得调整范围之内，以获取更多的效率与公平。