北京快帮知识产权有限公司 　　 　　2005年8月25日，《北京日报》刊登一篇关于妙士“新鲜屋”商标的新闻。大致内容是说，北京妙士乳业公司（以下简称妙士公司）诉国家商标评审委员会（以下简称商评委）行政裁决一案一审败诉。北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）判决，妙士公司不得继续使用“新鲜屋”商标。近日，笔者看到一中院关于此案的行政判决书。在仔细阅读该份行政判决书后，认为一中院应撤销商评委的裁定而不是维持。理由如下： 　　一、法院查明的案件事实 　　屋顶型包装纸盒是美国（美商）国际纸业公司研发的产品。在我国台湾地区，该公司于1986年8月16日在纸箱、纸盒、纸袋商品上注册了“新鲜屋”文字商标；1991年其又注册了“巧鲜屋”商标，指定使用的商品为各种箱、盒、瓶、袋、罐、桶、缸、篮、信箱、置物篮，其中“鲜”、“屋”两个字的字体、表现形式与争议商标基本相同。上海中包国际纸业有限公司（1994年由美国国际纸业公司与中国包装总公司合资成立，2001年变更为美国国际纸业公司的独资公司，即本案第三人）于1995年6月14日申请注册“新鲜屋”、“巧鲜屋”商标，于1997年2月21日核准注册，指定使用的商品为第16类纸盒、纸板盒，2002年8月22日注册人名义变更为第三人。 　　1996年9月18日，康达公司申请注册本案争议商标，争议商标与第三人注册的“新鲜屋”商标文字构成相同，字体、表现形式近似，其指定使用的商品为第29类的水果罐头、水果片、干蔬菜、牛奶饮料（以奶为主）、食品用胶，于1997年9月14日核准注册。该商标于1999年4月28日核准转让给保定妙士生物工程食品有限公司，于2002年5月29日核准转让给妙士公司。 　　二、法院认定案件事实的证据 　　法院认定案件事实的证据主要有：美国《读者文摘》1987年6月号（中文版）刊登了一篇题为《世界林产业巨人——国际纸业公司》的广告，对第三人关联企业进行了介绍，其中有一句宣传短语“新鲜屋纸盒包装，给牛乳作好的家”，其中“新鲜屋”三个字的字体、表现形式与争议商标基本相同。 　　1995年8月11日，第三人的关联企业台湾国际纸业股份有限公司与保定威龙化工制品有限公司签订了销售屋顶型纸盒灌装机的合同。 　　1996年8月8日，《新闻报》上刊登《世界纸业巨头投资浦东》一文，对第三人及其关联企业的“新鲜屋”商标进行了宣传。 　　1996年9月13日，《上海老年报》刊登《新鲜屋开拓饮品包装新市场》一文，对第三人以“新鲜屋”为商标的屋顶型纸盒产品进行了介绍。 　　三、法院认定事实的法律依据 　　作为法院认定案件事实的依据：《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 笔者在这里围绕上述证据，来分析其所证明的事实，是否符合《商标法》第三十一条所需要的构成要件。 证据一：关于1987年美国中文版《读者文摘》 该份证据形成的时间为1987年6月，形成地为美国，内容是介绍世界林产业巨人——国际纸业公司。其中，“新鲜屋”三字出现在宣传短语——“新鲜屋纸盒包装，给牛乳作好的家”。 　　“他人已经使用并有一定影响的商标”是《商标法》第三十一条的构成要件之一。如何理解“已经使用的商标”“一定影响的商标”，对本案至关重要。 　　2002年9月15日生效的《商标法实施条例》第三条明确规定： 　　商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标的使用是指商标权利人在商业活动中实际使用其标识，向消费者来表明商品的来源。其中，“使用”应为实际使用。“商标”是在商业活动中，能够起到区别商品来源的功能并实际使用于商品的标志。美国中文版的《读者文摘》报道属于非广告宣传，并未将“新鲜屋”商标用于“纸盒、纸板盒”，其宣传报道行为不能视为商标的使用。同时，由于商标保护的地域性，以及我国《商标法》的基本原则，应当将商标在先使用的范围限定于我国大陆地区。“已经使用的商标” 是指在中国大陆地区，他人在生产经营活动中实际使用过的商标。证据一不符合上述条件，不能成为认定案件事实的依据。 　　证据二、三：关于《新闻报》、《上海老年报》报道 　　如上述分析，《新闻报》上刊登《世界纸业巨头投资浦东》及《上海老年报》上刊登《新鲜屋开拓饮品包装新市场》新闻报道，不能视为第三人将“新鲜屋”商标在商业活动中的使用。那么，能否证明“新鲜屋”商标具有一定影响呢？法律上，并没有对“一定影响的商标”概念作出解释。对其的理解，应借鉴驰名商标的概念。2003年6月1日生效的《驰名商标认定和保护的规定》第二条规定：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。“一定影响的商标”是指在中国为相关公众知晓并享有一定声誉，尚未达到驰名高度的商标。我国《商标法》第十四条对认定驰名商标的条件有明确的规定。如相关公众中的知名度、使用时间、宣传范围等等。由此可见，要想认定具有“一定影响的商标”，需要一系列的证据来证明。如相关公众中的知名度、使用时间、宣传范围等等。仅仅依据这两份证据来证明，第三人的“新鲜屋”商标具有的一定影响，显然是不够的。只能得出这样的结论：康达公司于1996年9月18日申请注册争议商标时，第三人的“新鲜屋”商标尚未具有的一定影响。 　　证据四：关于销售屋顶型纸盒灌装机的合同 　　“以不正当手段抢先注册”是我国《商标法》第三十一条另一构成要件。该条后半段明确禁止不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。立法的目的是维护诚实信用原则，制止不正当竞争行为。所谓不正当手段抢先注册，主要是指使用了违反诚实信用原则的方式申请注册商标，即申请人具有企图窃取他们商标的主观恶意。只要商标申请人主观上存在这种恶意，其申请注册商标的行为就可以认定为不正当。其构成要件至少有两个：1、明知或者应知他人在先使用并有有一定影响的商标；2、商标注册后，注册人利用该商标的影响，向第三人转让或实施许可，谋取利益。 　　在本案中，第三人述称康达公司为一家专门生产灭蚊虫制剂的企业。由此看出，康达公司与第三人为不同地区、经营范围不同的企业，二者没有发生任何商业往来。因此，不能认定康达公司主观上对“新鲜屋”商标的“明知”。 　　那么，能否推定康达公司对“新鲜屋”商标的“应知”呢？ 　　我们先来分析这份销售合同的内容：首先，从销售合同的主体来看，合同双方主体为台湾国际纸业股份有限公司与保定威龙化工制品有限公司。即不是本案的第三人也不是康达公司。其次，从销售合同的内容来看，其标的物为长青牌纸盒灌装机、备用零件、烙印机。整个合同没有出现“新鲜屋”商标的字样。 　　另外，从证据的角度来说，这是一份孤证，没有其它证据与之相佐证。如合同履行的证据、投产的证据等等。不能形成一个完整的证据链，来证明本案的事实。即标有“新鲜屋”商标的纸盒，在河北地区的商业活动中实际使用。 　　综上，我们不能推定出康达公司主观上，对“新鲜屋”商标的“应知”。同时，康达公司并未通过转让争议商标的行为，谋取利益。康达公司申请注册争议商标，主观即非“明知”也非“应知” “新鲜屋”商标。因此，不能认定康达公司主观上具有恶意，其注册行为不属于不正当手段抢先注册。 　　另外，该份行政判决书的裁判理由部分认为：争议商标指定使用的商品与第三人及其关联企业的“新鲜屋”商标使用的商品具有一定的关联性，容易使消费者产生混淆误认，有悖于商标区别商品来源的本质属性。笔者不认同法院的这种看法。首先，这里涉及到一个商标关联性的问题。所谓商标的关联性，是指当事人双方商标使用商品或服务在功能、用途、销售渠道和消费群体等方面的相关性。如电梯与电梯维修、车辆与车辆修理等可以视为具有关联性。又比如03类的肥皂与21类的肥皂碟，二者使用的功能、使用方式紧密联系。如果在肥皂与肥皂碟上使用相同或近似商标，会造成商标的关连性。其次，我国《商标法》第五十一条明确规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 　　因此，第三人享有的注册号为948430的“新鲜屋”注册商标与康达公司争议商标在使用方式上是否具有关联性，应看其核定使用的商品是否具有相关性。第三人注册商标核定使用的商品为：纸盒、纸板盒。康达公司争议商标核定使用的商品为：水果罐头、水果片、干蔬菜、牛奶饮料（以奶为主）、食品用胶。参考《类似商品和服务区分表》，纸盒、纸板盒属于第16类，牛奶饮料（以奶为主）等属于第29类，完全是不相同的商品。另外，从商品的功能、用途、销售渠道和消费群体来看，这两种商品也不具有相关性。第三人注册商标与康达公司的争议商标在使用方式上，不具有一定的关联性。（消费者混淆误认，是由于第三人对“新鲜屋”商标使用方式不规范造成的。笔者在这里不做过多分析。） 　　笔者认为，第三人上述证据组合在一起，不能形成一个完整的证明体系，来证明本案所需要的法律事实。不符合《商标法》第三十一条所需要的构成要件。即康达公司申请注册争议商标时，第三人的“新鲜屋”商标未在商业活动实际使用并不具有一定的影响。康达公司注册行为未违反诚实信用原则。康达公司在与“纸盒、纸板盒”不同的商品上，申请注册“新鲜屋”商标的行为，应当受到法律的保护。令笔者欣慰的是，在北京市高级人民法院审理的另一起行政诉讼案件的判决书中，印证了笔者的观点。