北京快帮知识产权有限公司 夏 凡 引言 每年都会有不计其数的来自世界各地的游客来到香港，在领略美丽的维多利亚港湾曲折的海岸线的同时，也同样会在九龙的女人街等水货市场狂购一番。因为，相同型号的sony数码相机要比起其它地方代理商的零售价格低一半以上的差价。于是，香港被美称为“购物天堂”。 同样的，在中国大陆，爱车一族也经常会在车市上发现，同样的Toyota Prius 环保车，“行货”的价格和“水货”的价格竟然相差一万多美元；Toyata 遇到了这样的问题，Sony、Panasonic、Microsoft等商界跨国巨擎也毫无例外地遇到了这样的问题。一、水货是走私货么？ 说起水货，很多人将它与“走私货”混为一谈，以为水货是偷税漏税进来的。实际上这两者有本质区别，走私，是指逃避海关课税，通过非法途径将境外产品进入市场；水货，是指产品通过了海关正常课税，只是进入市场时没有经过代理商。 为了维持贸易自由化和照顾消费者利益，香港特区政府立法使水货合法化。所以在香港水货盛行，无论是什么行业，无论是否是国际大牌，只要存在差价，能够获得价格优势，“水货”便会趁机而入。然而，目前在中国大陆，对于“水货市场”官方还没有一个明确的政策指向，当然，也还没有一部正式的立法出台。 那么，“水货市场”究竟源起何处？还有多大的生存空间？对国内企业有多大的影响？在目前的立法状态下，企业又该怎样防范？二、祸起萧墙 “水货市场”源于代理商与平行进口商之间的价格差异，平行进口商就是从事平行进口贸易的商事主体。了解平行进口的相关问题是发掘“水货市场”利益源的关键。 平行进口，parallel importation, 又称灰色市场进口，从事平行进口贸易的商人，我们就称他们为“平行进口商”。实务中我们接触到的平行进口商，根据其获得商品的途径不同，可分为如下几种： 形式一：“重新进口”或“返销”。这被认为是一种最初始的形式。例如，原生产商甲在A国以60元的成本制造商品，并在同一国家以100元的价格出售； B国属于低价国（即物价水平相对较低），甲则处于起全球的价格定位战略以70元的价格在B国销售同一商品，在产品包装、广告宣传、销售环境及售后服务等方面则采取相对较低水平；第三人在B国以70元合法购得该商品，并将其返销至A国而以90元的价格出售。这样，在A国，第三人以明显的价格优势与甲展开竞争。 形式二：为第一种形式的“变体”，即甲利用B国低廉的劳动力成本（假设与A国相比，在B国的制造成本仅为30元），通过其在B国的子公司或被许可人在B国制造仅仅供应B国市场的商品。采取这样的全球生产销售战略时，甲往往会配合以仅仅针对B国市场消费特点的产品包装、广告宣传、销售环境及售后服务；若第三人在B国市场上以70元的价格合法购得商品后，进口至A国，则可以以90元的价格与甲100元的价格竞争。 形式三：这一种为上述两种形式的结合，即甲通过其在B国的子公司或独家代理商在B国制造低成本的商品同时供应B国市场及A国市场，假设由甲或其代理商进口至A国销售的商品的定价仍为100元，而供应B国市场的同类商品的定价为70元，则平行进口商即可以70元在B国购得商品后进口至A国，并以90元在A国销售，从而与甲或其代理商竞争。三、 “灰色市场”的法律前瞻（一）平行进口与注册商标专有权 平行进口的商品，就是开篇提到的“水货”是否存在侵犯权利的嫌疑呢？我们不妨分析以下平行进口的商品的法律属性。 1）平行进口的商品为真品，且来源合法； 进口商进口的商品的品名、质量等均正规、合法、真实，而不是假冒伪劣商品；同时该商品是通过购买等合法手段进口，而不是通过走私等非法方式获得； 2）平行进口的商品上所使用的商标与注册商标专用权人或获得商标使用许可的被许可权人使用的商标相同； 平行进口的商品所使用的商标与在进口国获得注册商标专用权或所使用的商标的商标权系同属于同一商标权人或其许可证持有人； 3）进口国内该商标专用权已合法存在； 注册商标专用权已合法存在，平行进口所涉及的商标权在进口国已受到法律保护，进口商的进口行为未得到本国商标权人及商标使用权人的授权或许可； 4）商品销售价格存在较大差异； 在进口国，同一商品由商标权人或独家经销商经销价格较高，而进口转手的商品价格较低，容易占领市场。 可见，商标商品平行进口的最大特征在于进口并销售的商品是经过商标权人或商标使用权人制造或许可制造的正牌商品，但该商品的进口、销售未经该商标权人或商标使用权人的同意，由于各国对于该种行为的规定尚未统一，在尚未明确规范该种行为的国家里从事平行进口贸易，本身并没有违法，因此被称为“灰色市场”中的贸易。 （二）各国的规定 禁止平行进口是发达国家为了限制自由贸易而采取的一种非关税壁垒的方法。相对应的，允许平行进口，则是许多发展中国家所倾向的一种贸易措施。 根据美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法； 欧盟法院1998年的Silhouette vs. Hartlauer 的判例表示在欧盟18个成员国（欧盟成员国增至25个）内是集体反对欧盟外地域的平行进口的。 日本法院在审理1970年"派克"笔平行进口案中则认定平行进口商应做到指明作为产品原产地的厂商，并且产品质量与国内经销商的一样，否则就会有悖于诚实信用原则，构成不竞争的行为。 韩国则直接在《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。 新加坡、文莱、马来西亚、泰国等自由贸易比较发达的东南亚国家则明确表示允许平行进口贸易的存在。 我国至今没有出台任何关于此问题的法律法规甚至司法解释，但无论是学界的观点还是一些司法判例所体现的主张，都是倾向于允许平行进口的。在这个主张将成为一种趋势的情况下，不容置疑，对于那些获得特许经营权利的代理商将面临着极大的挑战，在这个大背景下，如何继续市场经营以及如何保住市场份额将是一个不得不考虑的问题！（三）案例 1、上海利华vs “Lux”不正当竞争案 1986年中外合资企业上海利华有限公司（以下称"上海利华"）成立，外方为荷兰联合利华有限公司(荷兰利华)。1997年9月，荷兰利华与上海利华签订《联合利华商标许可合同》，许可后者在中国大陆使用其已经在中国进行注册的"LUX"和"LUX力士"两商标。1998年10月双方对合同进行修订，将商标许可方式改为独占许可使用，并订明:如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为，被许可方有权对任何侵犯这种权利的侵权人采取法律措施或者其他被许可人认为适当的行动。根据该合同，上海利华是"LUX"(力士)商标产品在中国大陆唯一的生产、销售和进口权人。上海利华将该合同在国家商标局和海关总署进行了备案。1999年5月28日，中国广州海关下属的佛山海关发现并扣留了一批由广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口的泰国产"LUX力士"香皂。上海利华有限公司随即在广州市中级人民法院提起诉讼，指控广州经济技术开发区商业进出口公司侵犯了其对"LUX"(力士)商标独占许可使用权，2000年初，广州中院对该案做出判决，认定被告广州经济技术开发区商业进出口贸易公司侵犯了原告对"LUX"以及"LUX力士"商标的独占使用权，并要求被告停止进口、公开道歉以及赔偿损失。本案被告辩称，他所进口的"LUX"牌香皂是经"LUX"商标权人许可在泰国合法制造的正牌产品，其进口行为合法.但广州高级人民法院以被告无法证明其进口的"LUX"香皂来源于上述注册商标人(即荷兰利华)为由，将这些产品视为冒牌货，判决被告败诉。 2、“AN’GE”牌服装不正当竞争案 （法国）AN’GE股份有限公司享有AN’GE商标专有权，2000年10月30日，原告北京法华毅霖商贸有限责任公司与（法国）AN’GE股份有限公司签订了商业许可合同，依据合同约定，原告有权以不确定的方式使用（法国）AN’GE股份有限公司专有的 AN’GE商标和有关特殊标识，并取得了在中国北京、重庆等地特定地域内销售 “AN’GE”牌服装的独家经营权，包括（法国）AN’GE股份有限公司在内的任何其他公司和个人均无权在上述城市经销 “AN’GE”牌服装。迄今为止，（法国）AN’GE股份有限公司未曾许可除原告以外的其他公司在中国内地使用 “AN’GE”商标标识并经销 “AN’GE”牌服装。被告北京世纪恒远科贸有限公司自2001年4月至今在被告重庆大都会广场太平洋百货公司开设专柜销售“AN’GE”牌服装，其销售的“AN’GE”牌服装是由重庆机械设备进出口有限公司代理由香港瑞金公司进口的。香港瑞金公司为香港销售“AN’GE”牌服装的经销商。 本案中，原告认为两被告的行为侵犯了其“独家经营权”，请求法院判定被告停止不正当竞争行为，赔偿经济损失并公开赔礼道歉，被告则以原告取得的独家经营权不能对抗特许经营合同以外第三人作为抗辩事由并辩称其进口 “AN’GE”牌服装的行为合法，不存在不正当竞争。 朝阳法院认为原告取得的独家经营权仅是一种依约定取得的权利，该权利内容只能约束签约双方，而不具有对抗合同以外合法第三人的效力。而且该独家经营权并不排斥其他经营者在同一市场以合法形式经营该商标的商品，即原告无权以其独家经营权对抗第一被告的经营行为。因此，朝阳法院判定二被告的行为并未违反诚实信用的原则，不构成不正当竞争，并驳回了原告的诉讼请求。二审最终维持了一审的判决。 一审法院经审理确认了原告在授权地域内对 “AN’GE”牌服装的独家经营权，二审法院在此基础上进一步确认了原告对 “AN’GE”商标的独占使用权。然而，两级法院却一致认定被告的进口行为正当合法，既不存在侵权因素又构成不正当竞争因而对原告的诉求未予支持。 实际上，本案是一起典型的与国际特许经营有关的商标商品平行进口案件，原告法华毅霖商贸有限责任公司通过与（法国）AN’GE股份有限公司签订的商业许可合同可视为一项国际特许经营协议，而其通过许可合同取得的在中国北京、重庆等地特定地域内销售 “AN’GE”牌服装的独家经营权和对该商标的独占使用权构成了特许经营权的重要内容。被告通过合法渠道进口 “AN’GE”正牌服装并在未得到商标使用权人许可的情况下予以销售的行为是比较典型的商标权领域的平行进口行为。 " （四）不利影响 上面的案例表明，平行进口商的行为对本地代理商的市场已经造成了不小的冲击，尤其是平行进口商的一些不正当竞争行为会产生很多消极后果，或破坏原权利人的全球品牌战略，或损害原权利人的声誉，或出现掠夺市场的状态，或引起其他一些难以规范的市场行为。1.破坏既定的品牌战略。 企业在开拓其产品的全球市场时，往往会根据不同地区、不同国家的消费力制定相应的市场开拓战略，这样的市场战略往往体现在，在低消费水平的国家销售低价产品，配合以低水平的市场宣传、售后服务等措施；而在高购买力的国家或地区则变换为高价产品的销售模式。而平行进口商则完全不去考虑这些问题，他们将目光则更多地集中在同样的商品从哪个低价的地区进口到高价地区可以赚取更高的差价并能占领更多的市场。 2.平行进口商的搭便车行为。 搭便车行为(free riding)，世界知识产权组织又称为"不正当利用他人成果行为"(taking undue advantage of another's achievement),或者称为搭他人市场成就的便车的行为，是指竞争对手或者其他市场主体为自己的商业目的，利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为。 平行进口商的搭便车行为，是指在进口国，商标权人或者独占被许可权人为该商标在国内信誉的确立和维护进行了包括广告投入在内的大量努力，提供了优良的服务和稳定的价格，为该商标在国内创造了具有适合国内市场的特定信誉。而平行进口商无偿利用商标权所有人或者其独占被许可人付出巨大代价而建立起来的商业信誉，这对商标权人或者独占被许可人显然是不公平的。 3.平行进口商的低价销售行为。 平行进口产生的最直接的原因是平行进口商对于利益的追逐。"在自由贸易下，或一般地说在市场上，商品总是从价格低的地区流向价格高的地区"。平行进口商多半以其低价格的优势抢占市场，其商品能够低价，主要原因在于，商品出口国由于税收优势或者资源优势等地缘优势，使得商品的出口价格较低；另外，进口国国内的独占许可人往往为产品的宣传投入大量的宣传费用，这些费用的投入必然决定了国内独占许可人的商品经销价格会相对较高。4.平行进口商的不实标识行为。 平行进口商往往未尽标识义务，没有用醒目的标签标识出原产地、制造商、经销商，除了会使消费者对产品质量产生误解，在产品质量担保方面，也会不利于消费者。因为平行进口的商品只受国外厂商及经销商的品质担保及售后服务。如未善尽标识义务，消费者可能根本意识不到这一点，出现质量问题可能会径直找到国内的厂商，这对消费者和国内厂商都是不利的。 5.平行进口商的其他不正当竞争行为。 一个企业的售后服务，不仅是企业对社会、对用户负责的一种精神和责任，而且日益成为现代化企业赢得市场竞争的必要手段。但平行进口商多半无法从生产厂商得到技术服务、维修、产品升级服务和零配件供应，不可能向其用户提供这些服务，消费者的利益就得不到保障。一旦出现产品质量问题，消费者会迁怒于国内同牌商品的商标权人或者独占被许可人，报怨其服务不完善，而对该品牌产生失望。例如，前不久发生的“高价进口保时捷跑车轮毂断裂无人管”一案的争论不休，主要还是与我们谈到的平行进口商的售后服务机制不完善有很大关系。 四、预防措施 问题比较复杂，解决方案却不是没有。我们比对上面的两个案例，相同的案由，却存在着两个截然不同的判决结果。我们排除证据收集和选择上的技巧问题不谈，单就当事人对于商标使用许可合同中涉及的“独占使用许可权”内容的明确约定，以及问题出现后的解决方案的选择等问题的处理方式，似乎可以从中借鉴一些为我所用。 （一）商标使用许可合同应谨慎签订1）关于特许经营范围的约定 特许经营权，往往是品牌代理商在其经营的市场范围内获得独占地位的筹码，也是其对平行进口商发动诉讼的主要权利。因此，对于涉及该权利内容的合同条款的约定应该比较谨慎。上面提到的案例以及我们曾经处理该问题的经验告诉我们，这些因素是值得考虑的：①该权利行使的地域范围②该权利的规范对象 “如果发现任何侵犯本协议授予的权利的行为，被许可方有权对任何侵犯这种权利的侵权人采取法律措施或者其他被许可人认为适当的行动。”2）关于平行进口问题的约定 我们同样建议，双方在签订商标使用许可合同时，充分考虑关于“平行进口”问题的限制性约定。比如约定，作为许可方，需对其在全球范围内的代理商或加盟商的商标使用情况，进行统一管理和调控； 或者约定，由许可方对于可能出现的平行进口问题，针对平行进口商品的商品源，及相应出口商，采取必要的调控和管理措施。 （二）充分利用商标使用许可合同的备案登记制度 将商标使用许可合同在国家商标局进行必要的登记备案是商标使用许可合同中约定的内容能够对抗善意第三人的唯一途径。因此，获得备案后的商标使用许可合同，才能真正成为诉讼中对抗平行进口商的有力证据。 另外，将商标使用许可合同进行海关备案登记，同样也是非常必要的工作。 海关部门能够根据登记的权利内容，主动将平行进口商品扣留或者查封，这样可以获得在进入市场流通前的及时保护，同时又方便取得第一手证据。（三）积极进行海外市场的注册商标专用权的储备 在采取禁止平行进口政策的国家进行必要的商标注册，做好相关商标权利的储备，是企业在遇到平行进口商抢占市场问题时期待获得法律保护的必要前提。 （四）寻求《反不正当竞争法》的法律援助 鉴于我国目前还没有一部法律对商标权利的平行进口问题做出明确规定，因此，对于确因平行进口商的恶意损害公平竞争的行为，在《反不正当竞争法》方面寻找突破是在法律缺失状态下的无奈选择。