北京快帮知识产权有限公司 艾变开 　　一、引言 　　《审查指南》在第二部分第四章为了评价创造性的需要引入了“本领域技术人员”的概念，并对“本领域技术人员的能力”进行了概括性的描述，使得大家在提到“本领域技术人员”时首先就会想到创造性，似乎“本领域技术人员”就是一个专用于创造性评价的概念。其实不然，笔者认为“本领域技术人员”的概念贯穿整个专利法，并且，其在不同类型的发明中以及在不同的法条中的“能力”不能一概而论。 　　二、本领域技术人员在创造性判断中的一般内涵 　　根据《审查指南》第二部分第四章的定义，“所属技术领域的技术人员，也称为本领域技术人员，是指一种假设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力”。 　　从上述定义中可以看出： 　　（1）本领域技术人员就是所属技术领域的技术人员，因此，本领域就是所属技术领域。但是，上述定义中所述的“本领域或所属技术领域”是指所要评价创造性的发明所属的技术领域，还是指在创造性评价中被认定为最接近的现有技术所属的技术领域，或者是指发明或最接近的现有技术所共同属于的最低上位技术领域，其与《审查指南》第二部分第二章第2.2.2中所定义的发明的技术领域又有着怎样的关系，不同的人有不同的观点。 　　笔者认为，上述关于本领域技术人员的定义是为了评价发明的创造性而提出的，在评价创造性时，应该当作发明还不存在，既然发明还不存在，当然就不能以发明所属技术领域人员的观点出发来评价创造性，而是通常应该以与发明最接近的现有技术的技术领域人员的观点出发来考察是否有动机去结合另外的对比文件并得到所要求保护的发明。但是，基于“本领域技术人员”这一概念提出的意图是为了更好地比较发明与现有技术，在进行比较时，现有技术的选择又依赖于所要评价创造性的发明，例如，《审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1中指出“在确定最接近的现有技术时，应首先考虑与发明技术领域相同或相近的现有技术”，因此，实践中，上述定义中所述的“本领域或所属技术领域”虽然是最接近的现有技术所属的技术领域，但又往往与发明本身所属的技术领域相同或相近。 　　（2）本领域技术人员是一个假设的 “人”，其来源于现实中的技术人员，但其能力在某些方面强于现实中的技术人员，而在某些方面弱于现有技术中的技术人员。一方面，这种假设的 “人”知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，而现实中的单个技术人员所知晓的技术知识或所能够获知的现有技术一定是具有一定范围的，不可能是所有的。另一方面，这种假设的 “人”只具有应用现有技术的能力，但不具有创造能力，而现有技术中的技术人员或多或少是具有一定的创造能力的。此外，这种假设的 “人”不具有创造能力，并不等于说其不具有一定的分析、判断、逻辑推理或试验能力。 　　三、本领域技术人员在其它法条中的应用 　　本领域技术人员，也即所属技术领域技术人员，虽然是一个在评价发明专利的创造性中引入的概念，但是，事实上，在评价权利要求是否符合专利法二十六条第三款或第四款的规定、是否符合专利法第二十二条第二款的规定以及是否符合专利法实施细则第二十条第一款等的过程中同样会用到这一概念，脱离本领域技术人员的基本能力，单纯以语言文字为出发点理解专利保护的内容势必会有偏差，下面仅针对几个重要的方面举例说明本领域技术人员的概念在其中的运用。 　　（1）在新颖性判断中的应用 　　根据《审查指南》第二部分第三章的规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。 　　乍看起来，新颖性的判断很简单，只要把握住一个“同样”就可以了，但是，此处的“同样”却不同于普通意义上的“同样”。除了内容完全相同的情况以外，《审查指南》还列举了多种能够破坏权利要求新颖性的情况，例如，1）可以从对比文件中直接地、毫无疑义地确定的技术方案不具有新颖性；2）具体概念破坏上位概念的新颖性；3）与对比文件的区别仅在于所属技术领域的惯用手段的直接置换的技术方案不具有新颖性。这三种情况也都属于上述判断标准中所称的“同样”的情况，但是，这三种情况是需要本领域技术人员应用其一般的能力进行判断的，而不是任何人都可以以语言文字的描述直观判断的。当然，这种判断，相对于创造性的判断要容易一些，因此，对本领域技术人员能力的要求也就低一些。 　　（2）在判断说明书是否充分公开和的过程中的应用 　　专利法第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。 　　从上述规定可以看出，说明书是否清楚完整到发明能够被实现的程度是以本领域技术人员的能力所及为判断标准的，因此说明书在描述技术特征时，对于本领域公知的部分可以少些或甚至不写，但是对于相对于现有技术做出贡献的部分，也即本领域技术人员不知道的部分要尽可能详细记载。记载到什么样的程度就算是清楚完整了呢，可以说不同的领域要求不同，但也可以说取决于所属技术领域技术人员的能力。例如，对于一项保护一种机械结构的发明，说明书中公开其构成元件以及各元件之间的位置关系，其所属领域的技术人员基本就可以再现其发明了，但是对于一种药物化合物，如果仅仅公开其分子式，其所属领域技术人员在不付出创造性劳动的前提下，根本无法对其进行制备，也无法知道其用途以及使用后所能达到的技术效果。 　　（3）在判断权利要求是否得到说明书支持的过程中的应用 　　《审查指南》第二部分第二章对专利法第二十六条第四款进行了解释，其中指出，权利要求应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持；权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。 　　上述解释中明显地提到了所属技术领域的技术人员，也即，提到了本领域技术人员，这说明《审查指南》中也明确说明了判断权利要求是否得到说明书的支持，应当是以一个本领域技术人员的角度来进行的，并且本领域技术人员在这种判断过程中，除了具有一定的判断能力之外，更重要的要具有根据本领域的一般技术知识进行概括的能力。例如一项要求保护一种睫毛油组合物的发明，其在权利要求中限定了所述粘结剂选自油溶性或油分散性的聚合物或者共聚物，而说明书中仅针对几种特定的聚合物提供了实施例，如果其发明目的在于用油溶性的粘结剂代替现有技术中的水溶性粘结剂，那么这样的权利要求可能就是得到说明书支持的，因为本领域技术人员有能力相对于水溶性粘结剂选择油溶性粘结剂，但是如果发明点在于特定种类的油溶性粘结剂与组合物中其它组分的协同效应，那么这样的权利要求很可能就是得不到说明书支持的，因为本领域技术人员一般没有能力预见到多个物质组合的协同效应。 　　除了上述提到的情况以外，在单一性判断、清楚性判断等过程中也同样要用到本领域技术人员的观点，总之，脱离本领域技术人员的观点来评价技术问题是没有意义的。 　　四、本领域技术人员在发明和实用新型专利创造性判断中能力的不同 　　《审查指南》第六章关于无效宣告程序中实用新型审查的若干规定中首先指出实用新型创造性的评价参照第二部分第四章中发明创造性的评价，接着又指出实用新型专利创造性的标准低于发明专利创造性的标准，两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。 　　就如何认定是否存在技术启示这一问题，发明专利和实用新型的判断标准有何区别，审查指南给出了两个方面的具体体现，一个方面是现有技术的领域，另一个方面是现有技术的数量。一般地说，在实用新型创造性的评价中所选择的最接近的现有技术的领域应当与实用新型本身所属的技术领域相同或者具有与发明相比更接近的程度，所使用的对比文件的数量应当更少。笔者认为，从另一个角度来说，上述区别实际上体现为评价两种专利的创造性的“本领域技术人员”的能力不同，也即，做出发明专利的“本领域技术人员”应该比做出实用新型专利的“本领域技术人员”具有更高的能力，因此，其更容易从相关度低的领域获取技术知识，也更有能力结合多篇现有技术。 　　五、结语 　　本文主要针对“本领域技术人员”这一概念谈了一些笔者的感想，但是，事实上，专利法中的许多概念都需要用联系的、全面的、比较的观点来理解，才能在立法本意和专利实践中取得最佳的平衡。