北京快帮知识产权有限公司 张艳萍 　　在代理实务中，经常遇到包含计算机程序的专利申请，对于这类申请，审查员常常以不符合专利法实施细则第二条第一款规定为由下发审查意见甚至驳回决定。 　　就这些是否构成技术方案的专利申请而言，有些本质上就不满足技术方案的含义，这些专利申请不在本文探讨之列；而有些申请则是由于撰写人对于专利法有关条款理解不深刻而导致的，通过一些撰写技巧有可能使申请满足专利法实施细则第二条第一款的规定，本文就这类申请进行讨论。 　　一、专利法意义上的技术方案 　　专利法实施细则第二条第一款规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。” 在审查指南第二部分第九章，就何为专利法保护的技术方案作了进一步规定：“涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利法实施例细则第二条第一款所述的技术方案，属于专利保护的客体。” 　　可见，简言之，如果专利申请能够解决技术问题、并利用技术手段、得到技术效果，则满足专利法实施细则第二条第一款有关技术方案的要求。 　　二、构造技术方案的要点 　　1.通过应用领域确定主题 　　在撰写包含计算机程序的专利申请时，可通过专利申请的应用领域来确定其主题。在研发阶段，研发人员都是针对具体技术领域内的具体问题进行计算机程序开发的，这与专利法意义上的技术方案要解决技术问题不谋而合。 　　在撰写申请文件时，如果所确定的主题仅局限于计算机程序本身，则脱离了其应用领域，也就谈不上解决技术问题。例如，对于单纯的利用计算机程序计算某个数值，比如一种求解圆周率的方法，则不是专利保护的客体，原因是它仅是数值的计算，并没有应用到具体的技术领域中，没有解决技术问题，然而，如果将这种计算机程序应用到某个具体应用领域中并针对某个特定技术问题，则有可能成为专利保护的客体，例如，将通过计算机程序计算出的圆周率应用建筑领域而得到精确的设计参数，从而解决现有设计参数不够精确而导致的用料浪费的问题，则有可能满足技术方案有关技术问题的含义，有可能成为专利保护的客体。再如，对于一种计算代码的方法，由于其没有具体应用领域、没有解决技术问题而不能成为专利保护的客体，而如果将特定的计算代码的计算机程序应用到图像噪声处理应用领域，例如，一种图像噪声去除方法，可认为是解决了具体的技术问题，属于专利保护的客体。 　　总之，在撰写包含计算机程序的专利申请文件时，首先要考虑其主题是否反映某个技术领域的具体技术问题，否则，如果单单以程序本身确定主题，则有可能使后续撰写的权利要求仅围绕计算机程序本身，而没有结合具体应用领域的技术问题去撰写，导致专利申请文件由于没有解决技术问题而被质疑。 　　2、权利要求撰写上体现“对外部或内部对象进行控制或处理” 　　在确定合适的主题后，以何种语言描述权利要求的实质步骤或组成是整个申请文件的关键。 　　如前面第一条介绍，所谓技术手段是指“在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段”。其中，《审查指南》对于“对外部或内部对象进行控制或处理”解释如下：“所说的对外部对象的控制或处理包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制，对外部数据进行处理或者交换等；所说的对内部对象的控制或处理包括对计算机系统内部性能的改进，对计算机系统内部资源的管理，对数据传输的改进等。涉及计算机程序的解决方案并不必须包含对计算机硬件的改变。” 　　因此，在权利要求撰写上应尽量体现“对外部或内部对象进行控制或处理”。以方法权项为例，可通过消息/数据的传输、处理以及交互过程来体现，例如，数据拷贝的步骤，或者，两设备之间消息的传输过程等。 　　三、实例说明 　　下面以一个具体实例说明如何将包含计算机程序的技术构造 　　成专利法意义上的技术方案。该实例中的专利申请被审查员以不符合专利法实施细则第二条第一款为由驳回，随后申请人提出复审，在复审请求时，通过对权利要求的修改以及意见陈述，最终得到撤销驳回决定的结果。 　　审查员驳回的原权利要求1为： 　　“1、用状态机模拟多协议仿真流程的方法，其特征在于，所述方法包括： 　　A、启动一个呼叫状态机实例； 　　B、初始化所述呼叫状态机实例； 　　C、对所述呼叫状态机实例消息进行处理； 　　D、判断所述呼叫状态机实例的状态是否为结束状态，如果是，则进行终止后的清理工作，否则转步骤E； 　　E、对所述呼叫状态机实例的动作进行处理，并将处理结果发送给被测试设备； 　　F、判断所述呼叫状态机实例的状态是否可以转移，如果是则停止所述状态存在的定时器，并转步骤D，否则保持状态，等待下一次处理。” 　　在驳回决定中，审查员认为实现仿真测试是通过人为规定进行的，因此不构成解决技术问题，并认为设定多少个状态以及如何设定状态都是人为设定的，是经过推理、分析和判断产生出的抽象的结果，不受自然规律的约束，不是技术手段，并认为不能带来符合自然规律的技术效果，因此认为权利要求1不符合专利法实施细则第二条第一款规定。 　　针对审查员的驳回理由，以及，依据上述第二条介绍的构造要点，对权利要求1作如下修改： 　　“1、用状态机模拟多协议仿真流程的方法，用于对网络设备进行测试，其特征在于，所述方法包括： 　　A、启动一个呼叫状态机实例； 　　B、初始化所述呼叫状态机实例； 　　C、接收呼叫状态机实例消息，并对所述呼叫状态机实例消息进行处理，所述处理包括：接收消息转移指示，以及针对呼叫关键字的设置从收到的状态机实例消息中拷贝数据； 　　D、判断所述呼叫状态机实例的状态是否为结束状态，如果是，则进行终止后的清理工作，否则转步骤E； 　　E、对所述呼叫状态机实例的动作进行处理，并将处理结果发送给被测试设备，所述对呼叫状态机实例的处理包括：数据拷贝、设置呼叫状态机实例关键字、设置定时器、查找数据库参数； 　　F、判断所述呼叫状态机实例的状态是否可以转移，如果是则停止所述状态存在的定时器，并转步骤D，否则保持状态，等待下一次处理。” 　　可见，对权利要求1作了三处修改，其中，第一处修改（用于对网络设备进行测试）是依据“通过扩展应用领域确定主题”进行的，第二、三处修改（步骤C、E的修改）则是体现“对外部或内部对象进行控制或处理”。 　　下面详细分析修改后的权利要求1满足专利法意义上的技术方案： 　　1、权利要求1解决的是技术问题 　　现有对网络设备测试方法包括采用协议流程直接编程方式以及测试脚本方式。 　　对于采用协议流程直接编程方式，需要针对每种协议单独编写仿真测试流程代码，每次改变需要重新编译程序。又因为不同协议的具体流程在不同环境是变化的，此方式无法适应这种变化，并且由于编写的代码工作量巨大，版本维护困难，使得这种方式不使用NGN协议的仿真测试。 　　对于测试脚本方式，目前还没有用于仿真测试的标准脚本语言，需要各厂家自行开发仿真测试脚本语言以及相应的语言解释器，且在执行过程中需要对脚本进行解释，执行效率低，无法进行大话务量呼叫的仿真；脚本解释过程执行复杂，难以实现复杂流程的仿真，测试脚本语言的版本更新，会引起脚本解释器的重新编译，带来麻烦的版本维护问题。 权利要求1目的是对网络设备进行测试，以解决现有测试方案中存在的效率低、实现复杂、维护困难以及无法进行大话务量测试的缺点。 　　可见，权利要求1解决的是在网络设备测试中的技术问题。 　　在驳回决定中，审查员认为实现仿真测试是通过人为规定进行，因此不构成解决技术问题。然而，本申请人需要强调的是，对网络设备的测试是保证网络设备以及网络正常运行的关键以及必不可少的过程，解决的是技术问题，并且是通过计算机程序对外部的软交换设备的数据的传输和处理（后续会重点分析），因此不认同审查员的观点。 　　2、权利要求1采用的是技术手段 　　权利要求1包含在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，具体地，包含对外部数据进行处理或者交换等的技术特征。 　　在权利要求1的步骤C中：“接收呼叫状态机实例消息，并对所述呼叫状态机实例消息进行处理，所述处理包括：接收消息转移指示，以及针对呼叫关键字的设置从收到的状态机实例消息中拷贝数据；” 　　上述步骤C是在描述计算机程序对从软交换设备获取的呼叫状态机实例消息处理的过程。具体地，首先从软交换设备接收该呼叫状态机实例消息，这显然是数据传输过程，是遵循自然规律的技术手段；其次对该呼叫状态机实例消息进行处理，包括接收消息转移指示以及针对呼叫关键字的设置从收到的状态机实例消息中拷贝数据的操作，其中的接收消息指示以及拷贝数据的操作都是属于遵循自然规律的技术手段。 　　在权利要求1中的步骤E中：“对所述呼叫状态机实例的动作进行处理，并将处理结果发送给所述软交换设备，所述对呼叫状态机实例的处理包括：数据拷贝、设置呼叫状态机实例关键字、设置定时器、查找数据库参数”上述步骤E是对呼叫状态机实例的动作进行处理并将处理结果发送给软交换设备的过程。具体地，首先对呼叫状态机实例进行处理，包括数据拷贝、设置呼叫状态机实例关键字、设置定时器以及查找数据库参数，这些都是遵循自然规律的技术手段，特别是数据拷贝以及查找数据库参数，显然不是人为规定，而是实际的操作流程，是满足法条对技术手段的解释的；其次计算机程序将该处理结果发送给软交换设备，这无疑是数据传输过程，也是遵循自然规律的技术手段。 　　可见，权利要求1包括多个遵循自然规律的技术手段。 　　在驳回决定中，审查员认为设定多少个状态以及如何设定状态都是人为设定的，是经过推理、分析和判断产生出的抽象的结果，不受自然规律的约束，不是技术手段。 　　诚然，权利要求1中有关状态机实例的构建确实是经过推理、分析和判断产生的，然而，需要提醒审查员注意的是，权利要求1重点在于如何利用状态机实例，对软交换设备进行测试，具体地包括步骤C和步骤E等，这其中包括数据交换以及数据处理的过程，因此，并不是如审查员而言权利要求1全部内容都是人为规定。 　　而《审查指南》中有明确教导，仅在一项权利要求除主题之外对其限定的全部内容仅仅涉及一种算法或数学计算规则或者程序本身或者游戏的规则和方法等，则该权利要求实质上不属于专利保护的客体，此外，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则不能认定该权利要求不属于专利法保护的客体。 　　那么，在上述权利要求1中包括多个技术手段的前提下，认为权利要求1满足专利法实施细则第二条第一款中有关技术手段的含义。 　　3、权利要求1可获得技术效果 　　在驳回决定中，审查员简单地认为权利要求1不能带来技术效果，而未其进行展开分析，本申请人不同接收审查员的观点。 　　如前所述，权利要求1目的是对网络设备进行测试，以解决现有测试方案中存在的效率低、实现复杂、维护困难以及无法进行大话务量测试的缺点。 　　具体地，权利要求1方案引入状态机机制来描述网络中不同协议的呼叫流程与不同协议的测试流程，准确地表达复杂的不同协议的呼叫/测试流程的逻辑结构，通过模拟仿真不同协议的呼叫测试流程，抽象了协议的一般流程，并利用该流程与软交换设备进行呼叫状态机实例消息以及处理结果的传输，并对呼叫状态机实例消息进行处理以及对所述呼叫状态机实例的动作进行处理，实现对软交换设备的测试，可见，权利要求1是与具体协议无关的，因此简化了测试流程，并且，由于可以同时执行多个仿真呼叫流程，所以可以进行大话务量测试，因此，权利要求1明显改善了现有测试方案的缺陷，对网络系统的仿真测试具有重大意义。 　　综上所述，认为权利要求1解决了技术问题、并采用了遵循自然规律的技术手段，并且获得了符合自然规律的技术效果，属于专利保护的客体，符合专利法实施例细则第二条第一款的规定。