"　　北京快帮知识产权有限公司 　　谈到药品知识产权，即便是在专业从事知识产权工作的人中，大多数人能想到的也就只有“专利”而已。然而，专利仅仅是药品知识产权保护中的一种形式，除此之外，还有许多不同类型的知识产权保护形式，这其中越来越受到国内医药企业关注的一种就是“药品数据保护制度”。 　　药品作为一种特殊的商品，关乎人们健康，甚至可以说是性命攸关，因此绝大多数现代国家都选择施行严格的药品行政审批和管理制度。在这种制度下，一种药品若要获准上市，必须提交大量的临床前、临床试验数据，种类繁多、要求严格、并且过程漫长。在这个过程中，药物厂商要投入大量的人力物力财力，相比于其他行业而言，制药行业的产品上市周期长的可怕，一般认为一个新药从实验室到最终上市总共需要耗时平均12至13年，例如安万特（Aventis）的用于治疗类风湿性关节炎的原研药来氟米特（Leflunomide）从开发到最终上市花去了整整17年。 　　对于新药而言，在审批程序中，药品制造商必须向行政审批机构提交多种类型的药品试验数据（包括临床试验数据）来证明药品的有效性和安全性；而对于仿制药，则无需重复提交临床试验数据，而只需提交证明其与原研药具有相同质量和疗效的生物等效性数据，例如按照中国《药品注册管理办法》的规定，对于化学药来说，如果已有国家药品标准的原料药或制剂要进行上市审批，那么只需要提交生物等效性试验数据以及国内外相关的临床试验资料综述，而无需自行进行临床试验。这样的规定可以大大加快仿制药的审批上市，显然有益于减少垄断和降低药品价格。但是，从另外一个角度来看，原研药厂商付出巨大努力和成本开发出新药，而仿制药厂商反而无需进行昂贵且耗时的临床试验，似乎有失公平，且对原研药研发动力有所打击。同时，由于新药研发周期越来越长，新药上市时，二十年的专利保护期往往所剩无几，长此以往，势必严重地影响原研药厂商研发新药的热情。为了更好地推动药品研发，各个发达国家尤其是美国采取了多种措施来进一步加强对原研药的保护力度，其中之一就是药品数据保护（Data protection）制度，也有人称其为药品试验数据独占权（Pharmaceutical Test Data Exclusivity）。 　　1、药品保护制度的概述 　　到目前为止，药品数据保护并不像专利保护那样具有相对统一且明确的定义和保护客体，从当前TRIPS以及世界各国的实践来看，大致可以概括为：药品制造商（尤其是原研药制造商）对于在药品研发过程中应药品监管机构的要求提交的试验数据享有一定期限的独占权，在该期限内药品监管机构不得基于该数据授予仿制药的上市许可，药品监管机构应当防止该数据不被不正当的商业使用。除此之外，根据各个国家不同的规定，药品数据保护还会有一些其他要求，例如药品监管机构不得披露该数据等等。例如，TRIPS协议第39条第3项针对药品数据保护就规定：当成员以要求提交未披露过的试验数据或其他数据作为批准使用了新的化合物实体的药品或农用化工产品上市的条件，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员应对该数据提供保护，以防止不正当的商业使用。同时，除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据的保护、防止不正当的商业使用，成员均应保护该数据以防其被泄露1。 　　以我国为例，药品数据保护的具体内涵涉及以下方面： 　　（1）保护主体 　　药品监管机构，在我国则是国家食品药品监督管理总局。 　　（2）保护客体 　　药品试验数据，在我国具体规定为未披露数据或其他数据。 　　（3）保护范围 　　针对创新药物，包括新化学实体（New Chemical Entity，NCE）、新剂型、新适应症、生物制品等等，在我国只保护新化学实体。 　　（4）保护期限 　　各国对保护期限的规定差别很大，在我国为6年。 　　（5）保护方式 　　我国及各发达国家以不允许第三方依赖该数据申请仿制药上市为主要保护方式，另有一些国家主要以防止针对该数据的不正当商业使用为主要方式。 　　针对保护方式，许多学者认为目前药品数据保护主要存在两种形式：反不正当竞争保护模式和药品数据独占权保护模式。反不正当竞争保护模式基本上符合TRIPS协议所要求的最低保护标准，其将“不正当的商业使用”解释为违背诚实商业行为，即除了为了公共利益的需要而将数据披露给第三方或者不采取相应的措施，但是并不禁止药品监管机构基于原研药厂家的数据授予第三方药厂以上市许可，印度和一些发展中国家采取了这种模式；药品数据独占权保护模式是主要发达国家和另一些发展中国家（包括我国）在内所采取的模式，这种模式授予了原研药厂商以一定期限的数据独占权，在此期间不允许药品监管机构基于原研药厂商所提交的数据来对仿制药授予上市许可2。 　　对于我国而言，在加入WTO之后，也已经按照药品数据独占权的保护模式建立起了药品数据保护制度，根据《药品管理法实施条例》第三十五条给予了新药以6年的独占期3，不但满足而且已经超出了TRIPS协议的要求。 　　2、药品保护制度的源起 　　药品试验数据保护制度最早诞生于美国国内法4，其是作为FDA仿制药制度改革的配套产物而出现的。1984年，美国仿制药制度发生了重大变化，一项影响深远的法案在国会得到通过。在此之前，仿制药的审批与原研药实行相同的标准，即：与原研药一样必须提交临床试验数据来证明药品的安全性和有效性。《药品价格竞争与专利期恢复法》（Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act），又称为Hatch-Waxman法案，一方面大大简化并加快了仿制药的上市，允许仿制药按照简化程序进行审批，无需再进行已被原研药证明了安全性和有效性的临床试验，而只需提交生物等效性试验，而且还通过“Bolar例外”允许仿制药厂商在专利期届满之前进行研究而不侵犯原研药的专利权，另一方面该法案对原研药制造商给予了专利期延长和试验数据保护，规定药品监管部门在一定期限内不得批准仿制药的上市申请，平衡了原研药制造商与仿制药制造商之间的利益。在该法案中，如果获批的新药中的活性成分从未在其他药品申请中被获批（一般会将其认为是新化学实体（New Chemical Entity, NCE），那么FDA将给予一个五年的保护期，即在此期间不批准针对其的仿制药，而对于其他需要进行临床试验的补充型的新药上市申请（例如，使用新的配方、增加新的适应症或新的用途、等等），将给予一个三年的保护期。 　　正如许多其他领域一样，在药品数据保护这一领域，欧洲也紧跟了美国的步伐。1984年，欧洲委员会（Commission）做出了针对采取紧急措施以推动欧共体内生物技术医药产品以及其他高新技术医药产品的开发和上市的报告5。随后，欧洲理事会在1986年12月22日批准生效了87/21/EEC指令，至2001年，欧盟将65/65/EEC指令以及相关药品监管指令统一成为一个新的法典，即：2001/83/EC指令，而后又由2004/27/EC指令进行了修正，从而建立了目前实行的数据保护制度，其目的同样是在于帮助无法获得专利保护的药品厂商收回研发成本，从而最终刺激生物技术医药产品的开发和其他高新技术医药产品的开发及其上市6。 　　紧接着，各个发达国家将药品数据保护引入到多边国际条约中。例如，在WTO乌拉圭回合谈判中，开始将“未披露信息”和“未披露试验数据”纳入到TRIPS的框架中。而且，最终，在TRIPS协议的第39条3款明确引入了药品试验数据保护制度。 　　截止目前，全球许多国家都已建立了药品试验数据保护制度，尽管其具体保护的形式和力度都各有不同。 　　3、药品保护制度的作用和意义 　　药品数据保护制度原本就是为了平衡原研药厂商与仿制药厂商之间利益的平衡，从某种程度上来说，就是为了弥补由于仿制药审批过程的简化而对原研药厂商所造成的潜在损失。因此，药品数据保护对原研药厂商的积极意义是毋庸置疑的。 　　药品数据保护制度，尤其是药品数据独占权模式的药品数据保护制度，能够显著地弥补专利及其他保护形式的不足，推迟仿制药的上市，为原研药继续保持合法的市场垄断地位。众所周知，专利保护对于原研药而言是绝对的生命线，但是随着研发新药的难度和投资成本越来越大，研发周期越来越长，始终保持不变的20年专利保护期（对于大多数国家而言）就越来越起到推动原研药厂商开发新药的作用，数据保护制度的出现在一定程度上解决了这一矛盾。有研究人员对2010年3月美国《生物技术制品价格竞争与创新法》（Biologics Price Competition and Innovation Act，BPCIA）颁布后能够享受数据保护的56个生物新药进行了研究，其中有接近一半的药物在专利过期后仍然能享受数据保护所赋予的市场垄断地位（见下表），其中最长的接近十年7。 　　（来源于：杨莉,宋华琳,赵婕.药品试验数据保护与专利保护之平行并存性研究[J].中国新药杂志.2013:22(22).p2603.） 　　有经济学家研究后指出，对于一个新的生物药而言，至少需要13-16年的数据独占期才能使得原研药厂商收回研发过程中的巨额成本，如果没有足够的药品数据独占保护期的支持，在专利保护不力的情况下，很难想象原研药厂商会有动力去开发新的生物药8。 　　另一方面，对于某些由于种种原因无法得到专利保护的原研药来说，数据独占期的保护就显得更加至关重要。尤其在我国，实践中，药品相关专利的审查极为严格，尤其是在新颖性、创造性、公开充分以及支持等方面的标准不但不低于欧美日等发达国家，有时甚至更高，例如，中国审查员常常对数据提出相关高的要求，甚至要求某些发明必须提供临床数据来满足支持或公开充分的要求，而且中国审查员对于申请日提交的数据有诸多的限制，因此每年都会有原研药专利或者无法授权或者被无效。在这种情况下，如果没有数据独占期的保护，那么所涉及的原研药将会彻底丧失市场垄断地位。这对于原研药厂商来说无疑是极为不公平的，长此以往，受到影响并不仅仅是跨国药企，我国本土刚刚兴起的创新型药企同样会遭受到严重的影响。 　　药品作为一种特殊的商品，其最为关键的一个属性就是始终与公共利益密不可分，所以设立或改变任何与药品有关的制度都需要慎重地考虑对公共利益的影响。 　　有许多研究者担忧药品数据保护制度将会强化原研药的市场垄断地位，阻止仿制药的上市，不利于药品价格的下降，此外，还会导致仿制药厂商进行重复临床试验从而提升仿制药的价格，给包括中国在内的发展中国家带来沉重的公共卫生支出负担，对社会公共利益具有不利的影响9。例如，有人认为，长期数据独占保护减少了同种产品的市场准入以及减少了竞争，该药品的市场垄断地位使得价格居高不下，结果就是数据独占权人获得最大的利益但是公众健康却被严重损害。具体地，在利益的驱动下，将会促使原研药厂商热衷于投资开发市场容量大、投资回报高的药品10。 　　然而，笔者对此不敢苟同。首先，与其他类型的知识产权制度一样，从表面上，药品数据保护制度延缓了仿制药的上市，对公共健康不利。但是，尽管这一制度设计的初衷是为了配合仿制药审批简化而出现的，但是其根本的立法目的在于通过激励创新来推动药品研发的开发，最终实现保护公共健康的目的11,12。如果没有专利制度和药品数据保护制度，很难想象会有药品厂家能够有动力花费巨资来研发新药，资本的逐利性决定了，从长远来看，如果想要获得更大的公共利益，就必须给予原研药厂以一定的利益回报。其次，反对者只关注价格的高低，关注了原研药厂商似乎获取了最大的利益，但是全然忽视了原研药厂商对公众利益所作出的巨大贡献。试想如果没有这些激励措施，原研药厂商没有研发出这些药品，那么公众所面对的就是无药可用，而不是价格高低的问题，孰轻孰重，无需赘言。吉利德的索菲布韦就是一个很好的例子，在该药物出现之前，丙肝的治愈率相当低，只有40%，然而该药一下子将丙肝的治愈率提高到了超过90%，对于许多评论家而言，永远关注的是该药1000美元一片的天价，却完全忘记了，如果该药没有出现会怎样13？因此，笔者认为，不能过分地强调公众利益而舍本逐末，制度设计者所应当做的是在给予原研药厂商充分激励的前提下防止给予过度的激励，这样才能更好地维护公共利益。如庞德所说，法的功能就在于调节、调和以及调解多种错综复杂彼此冲突的利益，从而使其中大部分或最重要的利益得以满足，而同时使其他利益的牺牲最小，而药品数据保护制度就是平衡公共利益和新药投资者个人利益的法律保障14。 　　不仅如此，科技的进步一方面靠国家和社会的投入，另一方面还要靠商业利益的刺激和推动。在这方面，专利制度已经树立了一个非常好的榜样。有人认为，美国在19世纪中叶开始崛起直至20世纪成为首屈一指的超级大国，科技是其崛起最核心的因素，而在美国科技的发展中专利制度的促进和推动作用不可替代。甚至有学者认为，美国在最近三十年间生物技术领域远远超出其他国家的巨大优势相当大一部分要有赖于美国专利制度对于生物技术创新的保护和推动作用。科技进步能够极大地有利于公众利益，这一点已经无需论证，因此，药品试验数据保护制度对原研药厂商所提供的保护最终也将反映到公共利益的显著改善之上。 　　注释： 　　1.TRIPs协议第39.3条. 　　2.景明浩,那力.发展中国家药品实验数据保护的应然选择[J].东疆学刊,2015:32(1).p94-99. 　　3.《药品管理法实施条例》第35条. 　　4.褚童.TRIPS协定下药品试验数据保护研究[M].北京：知识产权出版社.2015, p1. 　　5.“Report from the Commission to the Council concerning the adoption of certain urgent measures intended to facilitate the development and marketing of medicinal products derived from biotechnology and other high technology medicinal products in the Community” COM(84) 437 final, 25.9.84. 　　6.Trevor Cook. Data protection and market exclusivities for pharmaceuticals in the EU[J]. Pharmaceuticals Policy and Law. 2014:16.p19-43 　　7.杨莉,宋华琳,赵婕.药品试验数据保护与专利保护之平行并存性研究[J].中国新药杂志.2013:22(22).p2603. 　　8.Gangil J, Thunga G, Nagaich R. Do Intellectual Property Rights and Data Exclusivity Encourage Innovation in the Pharmaceutical World?[J] Systematic Reviews in Pharmacy. 2010:2(1). p190-193. 　　9.褚童.论药品试验数据保护中的数据独占保护制度[J].金陵法律评论.2013(1).p296-306. 　　10.诸葛明.中国药品数据保护制度的研究[D].中国社会科学院硕士学位论文.2012. 　　11.杨莉,孙镜沂,张大为.基于生命周期理论的创新药物知识产权价值最大化管理策略研究[J].科技管理研究. 2015(20).p173-180. 　　12.褚童.TRIPS协定下药品试验数据保护研究[M].北京：知识产权出版社.2015, p42-43. 　　13. . 天价药物背后的法律问题[N]. 中国知识产权报. 2015年3月18日. 　　14.张文显．法理学[M]．北京：高等教育出版社,2003,p370. 　　"