《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。 《审查指南》指出判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，按照三个步骤进行，即“三步法”，具体为（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。可见，是否具有创造性的结论，是通过本申请要求保护的技术方案与现有技术的两次比较得到的。下面笔者就以两次比对为切入点对创造性审查意见的答复提出一些自己的见解。 具体的，两次比对过程如下： 第一次比对：本申请要求保护的技术方案与最接近的现有技术的比对 第一次比对是指最接近的现有技术与本申请要求保护的技术方案之间的比对，其结果为找到区别技术特征以及本申请实际要解决的技术问题。 代理人或申请人在答复审查意见时，首先应当核实第一次比对的正确性，即比对过程是否正确，比对结果是否正确。比对过程是指审查员在进行特征一一比对时，其是否如审查员指出的本申请的某些特征被公开了，代理人应当充分理解被公开的含义，即对比文件不仅应当公开了相同或者相似的技术特征，而且作用还应当相同，才可称之为被公开。如果发现审查员的比对过程存在错误，那么比对结果便需要重新梳理，即区别技术特征还需要增加，新的技术问题需要重新确定，而审查员在论证本申请没有创造性时，是针对原技术问题，通过第二次比对，证明本申请是显而易见的，如果技术问题改变了，自然破坏了审查员之前的证据链，审查员还需要提供新证据证明本申请是无创造性的。 如果审查员的比对过程是正确的，那么需要核实比对结果是否正确。即针对审查员的比对过程，核实区别技术特征是否准确，若准确，则要核实根据该区别技术特征确定的技术问题是否准确。根据笔者的经验，发现审查员在此处最易出现错误。审查员并未根据区别技术特征在本申请中起的作用确定实际要解决的技术问题，而是根据区别技术特征在常识领域起的作用，确定本申请实际要解决的技术问题，那么，反推后很容易得到解决该问题选择上述区别技术特征是非显而易见的，也就是说审查员会根据区别技术特征在公知常识领域起的作用定技术问题，然后再反推说明为了解决该技术问题，选择上述特征为惯用技术手段。由于代理人很少核实技术问题确定的是否正确，而仅核实审查员论证非显而易见的结论是否正确，往往都会觉得审查员的结论是正确的。这个问题是出在了前提上，并非结论上，如果忽略前提，仅核实结论，是没有结果的。 还有一种类型是审查员易出错，而代理人很难发现的，就是审查员确定的技术问题并非问题而是手段，而该手段在本申请说明书中也有记载，所以代理人通常会认为审查员是根据区别技术特征在本申请中起的作用确定的技术问题，也就不会发现审查员的这个错误。例如一个监控货物丢失的发明，其技术方案为：在货物的顶部设置标签，货物摆放的空间内设置有识别标签的设备，一旦有些标签货物采集不到，则可认定该货物丢失，每个货物的底部设置金属板，以屏蔽下层货物的标签，即识别设备仅能识别顶层货物的标签，如果能够识别到除顶层外的其它货物的标签，则可认定顶层货物跌落。 审查员找到的对比文件与本申请比较接近，区别仅为货物底部设置有金属板，审查员根据该金属板，确定本申请实际要解决的技术问题是如何屏蔽下层货物上的标签，然后论证在本领域技术人员面临如何屏蔽信号时，想到采用金属板进行屏蔽的方式，是本领域技术人员的惯用技术手段。 从审查员的论证来看，好像没有错，采用金属板屏蔽信号确实属于惯用技术手段。审查员的结论并没有错，错在前提上，即技术问题出现了错误，如果将技术问题定为“如何屏蔽下层货物上的标签”，则该方案确实没有创造性。可屏蔽信号并非技术问题，而是本申请的技术手段，即本申请是通过屏蔽信号来达到监控跌落的问题，而不是为了屏蔽信号。通过本申请的上下文，应当将技术问题定为“如何监控货物跌落”，那这样的话，本领域技术人员在面临“如何监控货物跌落”时，便不容易想到在货物底部增加金属板了，可见技术问题对创造性的判断至关重要。 第二次比对：区别技术特征与现有技术的比对