吴子芳：北京律协著作权委员会秘书长，北京市融泰律师事务所主任

　　在互联网技术飞速发展的当下，用户依托搜索引擎等服务商的强大信息检索功能在海量数据中获取有价值的目标信息是最基本的诉求之一。搜索引擎等服务商在提供搜索服务过程中形成了多种盈利模式，其中就包括了竞价排名。

　　竞价排名，也称为关键词付费搜索，即商业用户为了使自己的产品尽可能排名靠前或突出显示，吸引更多用户流量，向竞价排名服务商购买关键词，当用户搜索这些关键词时，竞价排名服务商按商业用户对关键词所付费用高低排列其产品的展示位置及次序。

　　竞价排名服务从诞生起就被诸多争议围绕，如竞价排名服务属于广告服务还是网络技术服务，竞价排名服务提供者是广告发布者还是网络服务经营者，参加竞价排名服务的商业主体是广告主还是普通的经营者，等等。国家工商行政管理总局于2016年7月4日发布《互联网广告管理暂行办法》，将“推销商品或者服务的付费搜索广告”规定为互联网广告的一种形式，需要显著标明“广告”，但这一《办法》为行政规章，主要用于行政执法活动。从当前的司法实践看，知识产权纠纷案件中，法院直接适用《广告法》来判断竞价排名服务商及参加竞价排名服务经营者的义务及法律责任的情形并不普遍。

　　本文主要从经营者选择他人商标作为竞价排名关键词而引发的商标侵权问题展开讨论，暂不讨论竞价排名服务商的法律义务和责任问题。

　　商标的构成要素比较复杂，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述要素的组合。竞价排名关键词一般仅涉及文字商标或图文商标中的文字部分。当然，这里的文字不仅包括汉字，还包括外文字母、数字、拼音等。实践中，除了早期部分网站为了提升自己平台被搜索引擎抓取的权重而在自己平台中直接嵌入他人商标外，目前，因竞价排名关键词而引发的商标权纠纷主要可以分为以下两类：

　　第一类，选择他人商标中的文字作为竞价排名关键词，同时在链接标题、链接描述中使用他人商标。这种情形一直较为普遍。用户搜索到一系列的结果后，往往会大致看一下链接标题内容以及链接描述内容，再决定是否点击该链接。也就是说，推广链接标题和描述往往能够左右用户的点击行为。因此，很多经营者选择在链接标题和/或链接描述中显示他人商标。

　　更有甚者，部分经营者在让用户看到他人商标的同时，刻意隐藏了自身的商标等信息。在这种情况之下，经营者误导用户的用意不言而喻。

　　第二类，选择他人商标中的文字作为竞价排名关键词，但在链接标题、链接描述中不体现该关键词。长期以来，司法裁判对上一种类型都给予了否定性的评价，因此，部分经营者在选择他人商标作为推广关键词的时候，就有意回避在链接标题和描述中使用，而是仅供竞价排名服务商在后台设置相关功能。比如，北京一中院终审的四通搬家公司与百度公司案【1】中，“搜索‘四通搬家’，结果显示页面左上方为其他公司的推广链接，但推广链接的标题和网页描述中均未出现‘四通’或‘四通搬家’字样”。

　　上述两类情形在商标侵权纠纷中引发的主要法律争议体现在以下方面：

　　第一，将文字设置为竞价排名的关键词是否属于商标性使用?

　　涉案构成商标侵权行为的前提是该行为属于商标性使用行为。根据商标法第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，可知商标性使用的两大要素分别是“在商业活动中使用”和“用于识别商品来源”。

　　目前，无论是理论层面还是实务层面，商业活动是广义且宽泛的，但凡与销售、推广等相关活动均可被纳入商业活动的范畴。旨在精确吸引目标群体的关键词竞价排名显然应当被认定商业活动。

　　认定关键词竞价排名是否商标性使用的关键在于使用目的是否是识别商品来源。

　　第一类纠纷中，网络用户搜索的关键词出现在链接标题和描述中，较之一般的描述或宣传性文字，该关键词更为显著，影响用户下一步的操作选择。因此，司法实践中，一般会在链接标题和链接描述中出现与商标相关文字的情况下，认定设置相关关键词的行为属于商标性使用行为。

　　需要明确的是，商标性使用一定是要针对相关公众，第二类行为中，由于参加竞价排名的经营者仅使用他人商标作为后台推广关键词，但在链接标题和描述中都不出现商标文字，这种情况下，对于搜索关键词获得链接结果的用户而言，无法从链接结果本身看到商标，不会使得用户将关键词作为识别商品来源的标识，不会造成混淆。因此，这类行为往往不属于商标性使用，也难以被认定侵害商标权。

　　第二，竞价排名关键词所用文字为商标中的部分文字，或者是将商标与其他文字结合使用，是否属于使用与商标近似的标识?

　　例如，“微博”文字是新浪公司的注册商标，核定服务类别有教育、培训等。他人将“微博课堂”或“微博教育”作为推广关键词使用，此种情形所使用的商标属于与注册商标相同的商标，还是近似的商标?之所以要如此考虑，因为根据《商标法》第57条，在商品类别相同的情况下，若他人使用与注册商标相同的商标，则推定构成混淆，无需专门考察混淆要件;若他人使用与注册商标近似的商标，则要专门判断是否构成混淆。

　　最高院司法解释对判断商标相同和近似问题的规定指出，“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

　　一般来说，如果竞价排名所用推广关键词与他人注册商标文字完全相同，即使因为注册商标体现为一定的字体，这类细微差异往往不妨碍认定属于相同商标。当然，有必要思考的问题是，即如前述“微博”相关的案例，他人所用关键词还有“课堂”“教育”文字，这是注册商标中不存在的，但又属于反映行业、领域等的通用词汇，一般情况下不存在显著性，这与注册商标文字相比，属于视觉上无差异的相同商标，还是近似商标，存在一定的争议，有待继续讨论。

　　第三，选择竞价排名关键词用于网站推广链接，该使用行为如何判断商品类别?

　　商品类别相同或类似与否是商标侵权纠纷中又一个较为复杂的问题。商品类别相同的判断相对容易，争议较多的是类似类别。特别是在网络时代，各行各业都出现在互联网中，形形色色的平台也层出不穷，如何判断与网络相关的服务属于何种类别并不容易。最高院司法解释中对类似商品判断的规定指出，“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”

　　涉及竞价排名关键词的商标权案件中，被告往往会抗辩其选择关键词或者用在链接标题等的行为，与原告注册商标核定的类别不同。比如，六间房公司将“六间房”文字注册在第9类可下载计算机软件、第45类在线社交网络服务等类别上，某直播网站选择“六间房”文字参加竞价排名，该网站可能会抗辩称其所提供的直播服务与下载软件、在线社交服务都不同，因此不会造成混淆。事实上，移动互联网环境下，许多的网络服务都是通过移动端App实现的，App本身就是一款可下载到用户手机中的软件，理应落入第9类可下载软件范围。同时，目前的网络直播服务本身也不单纯只是音视频直播，而是综合了社交、游戏、娱乐等多种服务，因此，即使网络直播服务与在线社交服务不完全相同，也属于在服务内容、方式、对象等方面存在相似性，容易造成相关公众特定联想的服务模式。

　　最后，值得一提的是，选择他人商标作为后台关键词参加竞价排名，但在链接标题、描述中都不体现该关键词，虽然因为不会造成与注册商标混淆而不构成商标侵权，但通过使用他人的商标来增加自己商业推广机会的行为，也属于恶意搭便车的行为，不应当属于自由竞争范畴。这种行为，不少司法裁判已经认定属于构成不正当竞争，应当予以制止。

　　注释：

　　【1】(2013)一中民终字第3106号

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