商标侵权案件审理中经常涉及到商标使用方面的判定。商标使用行为的性质和范围直接影响并决定着被控侵权行为人是否构成侵犯商标权的问题。当商标功能由单一的区别商品或服务的来源，发展到保证商品或服务的质量，成为凝聚工商业经营者信誉的重要载体，具有日益重要的价值后，驰名商标较之普通商标呈现保护扩大化和特殊化的趋势。在给予驰名商标扩大化保护的同时，一般商标制度中的某些制度，如对于商标权的限制，或称为“合理使用”制度，是否适用于驰名商标，同样受到关注。为此，本文拟从商标的使用入手，就合理使用制度与驰名商标保护的冲突与协调做一探讨。

一、商标侵权判定中的商标“使用”辨析

(一)商标“使用”解析

商标的使用，对于商标的保护具有重要的意义。无论是依“注册”取得商标权的模式的欧洲大部分国家，还是实行商标权使用取得模式的国家如美国，对于商标的使用都给予充分的重视，保护商标的“使用”则依然是这些国家商标法的终极追求对象[1]。

在采取商标权使用取得制度的国家，如美国，使用原则有着深厚的历史渊源。“商标在受到保护之前必须已在使用”，这是延续至今的普通法理论。美国《1946年商标法》(即《兰哈姆法》)，只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认。一个商标要想在主簿上获得注册，其一个基本的前置要件就是该商标须曾在商业中使用过(美国商标法1051条(a)、(1)、(A)的规定)或者至少具有真诚的商业上将来使用之意图。商标注册在美国法上的意义是十分有限的，它仅仅起着一个商标权初步证据的作用，在该商标成为一个无争议的商标之前，任何一个在先的商标使用者都可以站出来推翻注册的效力。不惟如此，一个商标纵然成为了一个无争议的注册商标时，其注册的效力仍然不能对抗在先使用的商标。美国商标法1115条)。商标法当以“使用”作为其本真保护对象，这对一个将整部商标法都奠基于“使用”之上的国家来说是不言而喻的。[2]

对于商标权实行注册取得商标权制度的国家，如法国、我国，虽规定了注册取得商标权，以保证权利的确定性，但“注册只是一种行政手续，而非市场行为”。从道理上讲，因注册产生的权利还不是实体意义上的商标权。“实体商标权由实际使用产生，而非注册产生”。因此，使用制度对商标使用的强调有其公平、合理的一面。[3]采取注册主义模式的国家，注册仅仅是一个形式主义的起点，它是商标秩序由一种“自然秩序”向一种“法权秩序”演进的必然要求。但是，如果我们撩开注册这一形式的外衣，仔细观看这些国家商标法的逻辑结构时，我们会欣然地发现，其实这些国家的商标法并没有改变它的逻辑原点，强调“使用”的意义仍然是这些国家商标立法的主旋律。[4]

根据使用或注册均可取得商标权的国家，如以英国为代表的联邦国家以及德国等大陆法国家,使用原则与注册原则并行不悖。如德国《商品和其他标志保护法(商标法)》第4条规定，商标保护产生于以下3种途径：一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册;通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义;或者具有《巴黎公约》第6条之二的意义上的驰名商标的知名度。德国法的规定反映了采取注册制度国家在商标保护制度上的发展趋势。

我国新商标法也对于未注册的驰名商标给予保护，实际上认可了《巴黎公约》以及Trips协议规定的因使用而产生的商标权的效力。

商标使用行为，不但对于商标权的取得具有重要意义，而且对商标权的维持和保护同样意义重大。通过对于商标权人及其他主体对商标使用行为的规范和保护体现商标权的效力。

首先，商标权人的使用行为，是取得商标专用权的前提。我国商标法规定，注册商标的专用权以核定注册的商标和核定使用的商品为限。也就是说，商标权人享有在核定使用的商品上使用注册商标的专有使用权，同时又必须受到一定的范围限制，专用权的效力范围只及于核定使用的商标以及核定使用的商品。对于商标权人需要在同类其他商品上使用或跨类别使用，商标法规定，必须在申请时一并提出申请或另行提出注册申请。此外，商标必须依照注册时申请的状态进行使用，需要改变商标文字、图形的，应当重新提出申请。对于商标权人的停止使用行为，商标法规定，商标权人不得连续3年停止使用注册商标，否则，将被注销其注册商标。Trips协议第15条规定了以视觉的显著性为商标的注册条件，同时还规定，如标志不具备足够的识别性，成员可以依由使用而获得的识别性作为注册的条件。可见，使用行为是商标权的核心内容，是商标权人取得商标专用权和维持注册商标权的必要条件。同时，对于注册商标的使用行为又必须遵从一定的规则，正当、合法的使用，并受到一定的使用范围的限制。从这一点上也可以看出，商标专用权具有民事权利的共性，权利和义务两个方面相互依存。

其次，商标权人还有禁止他人未经许可在相同种类商品或近似商品使用与其商标相同或近似商标的权利，即注册商标的禁止使用权。一般认为，禁止权的效力范围大于商标专用权的效力范围，前者的禁止权扩及到近似的商品种类以及近似的商标的使用。而对于驰名商标或知名商标来说，则在使用商标导致误认或混淆的情况下，不受商品类别的限制。禁止权效力范围的扩大，直接影响着商标侵权行为的范围。

如果借鉴学者根据商标使用方式划分商标侵权的种类为典型商标侵权行为和拟制商标侵权行为的方法[5]，与商标权专用使用权对应的侵权行为，可以称为典型意义上的商标侵权行为。商标法重点在于确保商标权人对于注册商标的专用，以实现区分不同商品生产者、销售者的目的。而与商标禁用权对应的是非典型意义上的侵权行为，可以称为拟制的侵权行为。拟制侵权行为的立法目的在于制止混淆和误认。为此，对于即使不是真正意义上的商标使用行为，同样以立法的方式或通过司法解释的方式予以扩充保护。

(二)商标侵权判定中的商标使用

商标使用成为商标侵权判定中重要因素。商标侵权判定中的商标的使用有两个方面的考察对象，一被控侵权行为的商标使用行为，二是商标权人的使用行为。上述使用从商标法意义上来讲，是基于作为商标的使用行为而产生的。

对于不同侵权行为的判定，应当根据原告、被告对商标的不同使用方式，或参考不同侵权行为的种类以及侵权构成要件，区别认定，不可一概认定为商标侵权行为。被控侵权行为中的商标使用行为，应当排除商标的合理使用以及商标权穷竭等因素。

在典型的商标侵权案中，相同或近似商标在同类商品或近似商品上的使用，已经产生了商品来源识别上的困难，当然具有了混淆之意。在非典型的商标侵权案件中，混淆的判定成为考察是否成立侵权行为的关键。防止混淆也是商标保护的理论根基和立法目的。

二、商标“合理使用”

商标合理使用，实际上是理论界的一种表述，在立法以及有关法律文件中并非如此称谓，西方语境通常使用的为“ fair use ”一词，译为“正当使用”似乎更佳。一般认为，商标合理使用，是指他人在生产经营中可以正当的使用权利人的商标，而不必征得权利人的许可并不必支付商标使用费。商标合理使用原则是商标法的重要组成部分，是对商标权利人的权利限制。该原则的目的是为了平衡商标权利人与他人的合法权益以及兼顾社会公共利益。商标合理使用是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。

对于商标的“合理使用”，有学者持有异议，认为是一个伪概念，其认为,所谓商标合理使用，实际上是指非商标意义上的使用，使用的对象根本不是商标，而是一个与商标长得相同的符号而已。若使用的对象真的是他人的商标，无论如何也不能合理。[6]

商标法领域合理使用与著作权领域合理使用有不同之处。根据《著作权法》的规定，著作权人以外的人在某些情况下使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名。并且不得侵犯著作权人的其他权利。严格的讲，这些情况已经构成对著作权的侵犯，只是因为出于考虑社会利益以及这些行为在一定的技术发展水平的背景下对著作权人的利益损害不大，法律上不认为是侵权行为，并在理论上称这种使用为“合理使用”[7]。实际上是立法所规定的一种对于侵权行为的豁免制度，从理论上讲属于一种对于著作权的限制制度。

商标法领域的合理使用制度，其中之一表现为立法上对于某些行为不构成侵权行为的规定，如使用自己的姓名或厂商名称及其他必要的标记的行为。即当注册商标是由姓氏或厂商名称构成时，他人使用自己的姓名或厂商名称，构成正当使用，而非商标侵权。使用与注册商标相同的必要标记是指，指示商品种类、质量、数量、用途、价值以及产地等的标记，这类标记都是描述性的词汇，或称为叙述性的词汇，该种使用为正当使用，依法不构成商标侵权行为。

对此，TRIPS协议有明确规定，该协议第17条规定，在不损害商标权人及第三人合法利益的前提下，成员可以对商标权规定诸如对描述性词汇的正当使用这类有限的例外。《欧共体商标条例》第12条也规定，共同体商标权不能禁止第三人在商业活动中使用自己的姓名及地址。《法国知识产权法典》第713-6条规定，“商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同和近似的标记：a)作为公司名称、厂商名称或牌匾、只要该使用先于商标注册或者是第三人善意使用其姓氏;b)标记商品或服务尤其是附件或零部件的用途时所必须的参照说明，只要不导致产源误认。但这种使用损害注册人权利的，注册人可要求限制或禁止使用。

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