未注册商标作为特许经营资源，条例未予明确 《商业特许经营管理条例》第三条规定：本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。对于该条款的理解，有观点认为，只有注册商标才能作为特许经营的资源，才能用以开展特许经营活动。原因在于： 第一，《商业特许经营管理条例》已经明确商标是经营资源的一种，但必须是注册商标。虽然该条款采用的是非完全列举的规定方式，但在已经将注册商标作为经营资源的一种进行明确列举的情况下，仅就商标这一特许经营资源而言，将注册商标的明确列举视为商标这一特许经营资源类型的完全列举更为妥当; 第二，我国对于商标的管理采用的是注册制，只有注册商标才能获得合法有效的保护，对于特许经营而言，如果用以开展特许经营活动的特许经营资源无法获得合法有效保护，将严重影响特许经营体系的稳定性，甚至有可能导致特许经营合同的根本合同目的难以实现，并最终损害被特许人的合法权益，不利于特许经营事业的健康稳定发展; 第三，如果放开未注册商标作为特许经营资源的“口子”，实际上等于变相降低了对特许经营资源的要求，而特许经营资源作为特许经营活动中特许人用以向被特许人换取对价的核心资源，在把控上应该从严，否则将有可能在某种程度上助长特许经营活动中的商业欺诈，促使部分滥竽充数的特许人趁机“浑水摸鱼”，不利于特许经营商业环境的提升及净化，也加大了政府主管部门对于特许经营商业活动的管理难度。 未注册商标绝对禁止在特许经营资源外合理吗 笔者认为允许未注册商标作为特许经营资源并不违反立法本意，把握“有担忧但不过分担忧、存甄别但不绝对禁止”的实操原则将更符合市场实际。 笔者认为，结合特许经营商业活动的特点及操作实际，不应该将未注册商标绝对禁止在特许经营资源之外，而应该根据实际情况予以综合考虑。主要理由如下： 第一，将未注册商标划归特许经营资源范畴并不违反立法本意，并不与现行的具体法律规范相冲突。特许经营的商业模式虽然在国外的发展已经较为成熟，但从八十年代后期才开始进入我国，作为一种新兴的商业模式，国家在立法层面均以鼓励、促进为主。例如，在《商业特许经营管理条例》中，除了对开展特许经营活动的主体这样直接影响特许经营性质及效力认定的问题上采用效力强制性规定而外，涉及特许经营的信息披露制度、备案制度等核心问题均采用管理强制性规定的模式，立法本意在于力图从管理上进行引导，而非绝对强制。具体到《商业特许经营管理条例》第三条，该条款整体采用非完全列举的规定方式，注册商标虽然是明确列举可以作为特许经营的资源之一，但未注册商标是否可以作为特许经营资源，并未明确规定禁止。同时，在特许经营的操作实践中，特许人对于未注册商标商业运作，往往是以商标许可的形式实现，而《商标法》关于商标许可的具体规定中也没有硬性规定未注册商标的许可行为无效(实践中，只要许可方与被许可方的商标许可使用行为是双方真实意思的表达，一般均会被视为合法有效的许可使用行为)。考虑到条例对特许经营事业以鼓励促进为主的主旨理念，再结合实践中特许经营资源类型本身的丰富性及可变性特点，苛求具体条款将所有特许经营资源类型一一列明并不现实，也不符合动态发展实际。因此，笔者认为如果某项经营资源具备了作为特许经营资源的特点，都不应简单地将其一味排除，更不宜以条款未明确列明为由否定其存在的合法性。 第二，虽然我国采用的是商标注册制，但是对于未注册商标也并非绝对不予保护。不可否认，在商标注册制度框架下，我国对于注册商标的保护整体要强于未注册商标，但是对于未注册商标，特别是经过使用已经具有一定知名度和影响力，形成一定品牌优势的未注册商标也会在一定程度上给予保护。而且，随着新《商标法》的颁布实施，我国的商标立法对于未注册商标的保护力度正在逐渐增强，例如，新《商标法》第五十九条第三款规定 “商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，该条款就较为明确地规定了对在先使用并有一定影响未注册商标的在一定范围和一定程度上的保护力度。另一方面，新《商标法》加大了对商标领域各种恶意行为的规制的力度，未注册商标作为最易受恶意主体青睐的“商标群体”，《商标法》对恶意主体及恶意行为的强规制间接从多个层面加大了对未注册商标的保护，未注册商标对于特许经营体系稳定性的影响正在逐渐降低。 第三，商标未注册对于特许经营体系而言仅仅是“商标”这一特许经营资源在某个时间点所处的一种阶段性状态，这种状态是可变的。正常情况下，未注册商标提出注册申请后，经过商标主管部门的实质审查，如无其他因素，其状态有可能从未注册转变为注册。即使在申请过程中遭遇异议或者驳回等程序，商标申请人(通常为特许人)也是有类似异议答辩、驳回复审等后续程序对商标的最终注册进行争取。简言之，商标未注册仅是商标在某个时间点所处的一种阶段性状态，这种状态是存在改变可能的。如果仅因为特许人在开展特许经营的某个阶段商标处于未注册状态就“简单粗暴”地将其排除在特许经营资源之列，既缺乏动态看发展的思维，往往与操作实践不匹配，长期来看，对我国特许经营事业的发展也会形成一定的桎梏。 第四，未注册商标往往会与其他特许经营资源在操作实践中组合使用，部分特许经营行业使用未注册商标往往更符合行业特点。从特许经营的操作实践来看，在同一特许经营体系中涉及的经营资源类型往往不止一种，多数特许人是以特许经营资源组合的形式许可授权被特许人进行使用，甚至部分特许体系的资源核心并不集中于商标，而是更多的集中于专利或者管理体系方面，在此类特许体系中，商标对于特许体系的影响力有限，即使最终未获注册，也并不会对整个特许体系的稳定性造成致命性伤害。另外，部分经营季节性或者所经营产品经常灵活调整的特许体系，操作实践中会经常根据所更换产品的特点来创意 “商标名称”，由于产品更新换代较快且存在众多不确定性，每类产品均要求商标必须核准注册，这在实践操作中并不现实。更甚者，特许人在经营某类产品时，为了尽可能让商标直接描述清楚特许商品(服务)的特点，往往使用的商标都存在缺乏显著性的问题，在商标获得显著性之前，短时间内往往是无法获准注册的，对于此类特许体系，就需要充分考虑其本身的特点，而不应直接将其扼杀在摇篮。 第五，执法实践中，特许人以未注册商标作为特许经营资源开展特许经营活动，特许经营行为本身并不会被认定为当然违法。在众多的特许经营纠纷中，一旦被特许人与特许人发生纠纷，被特许人往往会以特许人用以开展特许经营活动的商标未注册，因此特许人并不具备特许经营资格或者特许人涉嫌欺诈为由要求法院解除双方签订的特许经营合同或者认定双方签订的特许经营合同无效。从此类案件的判决结果来看，各地法院尽管判决的结果不尽相同，但从裁判思路来看，都不会仅仅因为特许人商标未注册就简单判决合同解除或者无效。而是会充分考虑特许人在开展特许经营活动前是否已经充分履行了信息披露业务、被特许人在签订特许经营合同前是否已经明确知晓特许人商标未注册、特许人是否存在明显的欺诈行为以及涉案商标的基本情况等因素进行综合判断。因此，从现有判例来看，特许人以未注册商标作为特许经营资源开展特许经营活动，并不会被当然认定为违法。 如何降低与防控可能出现的特许经营风险 为尽量降低未注册商标运用在特许体系后可能对整个特许体系造成的负面影响以及防控可能出现的特许经营风险，笔者建议“特许人”应注意如下实务操作问题： 第一，组合其他特许经营资源类型积极向商务主管部门完善备案手续。按照现在的特许经营备案操作实践，如果特许人仅以未注册商标作为特许经营资源申请向商务主管部门备案，商务主管部门一般不会允许。因此，对于广大特许人而言，在申请特许经营备案时，需要将未注册商标组合其他类型的经营资源，如专利，企业标志(常见的以著作权登记的形式)等共同作为特许经营资源申请备案。 第二，主动将商标未注册的事实向被特许人进行如实披露，并保留好披露证据。实践中，特许人不可避免的会遭遇与被特许人在经营方面的纠纷，双方一旦合作破裂，被特许人往往会想尽办法企图解除已经签订的特许经营合同或者请求法院认定双方签订的特许经营合同无效。如果特许人用以开展特许经营活动的商标刚好属于未注册商标，部分被特许人往往会以此为由请求法院认定特许人没有开展特许经营活动的资质或者以特许人事先隐瞒商标未注册的事实导致被其在不完全知晓有关情况下签订特许经营合同，特许人的行为构成欺诈，并最终以上述理由要求法院解除合同或者认定双方签订的合同无效。鉴于此，为防控此类风险，特许人在与被特许人签订特许经营合同之前，如果特许商标未获注册，应提前向被特许人就商标未注册的事实进行如实披露，并保留好相关披露的证据。 第三，拟使用的特许商标应及时提报申请，并做好事前评估、事中关注、事后维护工作。对于用以开展特许经营活动的未注册商标应及时提报注册申请，商标是否最终获准注册以及获准注册后权利状态是否稳定都会影响到特许经营体系的稳定性。鉴于此，对于拟选择的特许商标，在确定之前应做好商标的事先查询，评估注册保护的可行性，提报注册申请后应重点关注审查进程，对于可能出现的异议、驳回等程序应积极处理，尽量确保商标能够获准注册。商标正常注册后也不能掉以轻心，需要注意维护商标权利状态的稳定，专用权届满之前及时续展，监控可能出现的商标撤三、无效等可能影响商标权利状态的异动情形。上述工作由于涉及较强的专业性及长期的流程跟踪，特许人往往无法较好把控，此时建议聘请或委托专业的咨询服务机构辅助处理。